Sentencia CIVIL Nº 690/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 560/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000560/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000017/2015
SENTENCIA Nº 690/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de procedimiento de modificación de medidas n. 17/15 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado,
por la parte demandante D. Estanislao , representado por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, y asistida
por el Letrado Sr. López Vera, siendo partes recurridas tanto la demandada Dña. Josefa , representada por la
Procuradora Sra. Ferrándis Montoliu, y asistida por el Letrado Sr. Sánchez García, como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva expresa ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Estanislao , representado por el Procurador Sra. TORREGROSA GRIMA, ERUNDINA frente a Dña. Josefa , representada por el Procurador Sra. FERRANDIS MONTOLIU, MARIA, DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar parcialmente el régimen de visitas del padre, respecto de su hijo menor, fijado en sentencia de 23/11/12, que modificó la sentencia de 30/12/09 (ambas dictadas por este Juzgado) en los siguientes términos:-sustituir el régimen de visitas relativo a que el padre pueda estar en compañía del menor los fines de semana alternos por el siguiente: el padre podrá tener en su compañía a su hijo menor cinco fines de semana al año, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, preavisando a la madre con quince días de antelación. Se mantienen el resto de pronunciamientos fijados en la Sentencia de 23/11/12. Sin expresa condena de las costas procesales causadas en este procedimiento'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la petición contenida en el escrito de recurso, la solicitud de concesión de la totalidad de las pretensiones expresadas en el escrito de demanda, referidas a la modificación del régimen de visitas acordadas en la sentencia de 23 de noviembre de 2012 - fijadas anteriormente en la de 31 de diciembre de 2009- con respecto del hijo menor, siendo la causa de la petición, el hecho de que el demandante, padre del menor ha establecido su residencia de forma permanente en Guinea Ecuatorial.

En la demanda se solicitaba, como afirma la sentencia dictada, ' pasar con el menor, al menos, 10 días en Navidad desde el 23 de diciembre; 10 días en Semana Santa desde el miércoles santo; en verano desde el 10 de julio hasta el 31 de agosto; y cinco fines de semana al año desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, preavisando con una semana de antelación'.

La parte demandada opuso que ' El régimen propuesto es inviable, toda vez que priva al menor de estar con su madre en los periodos vacacionales. Interesa que se mantenga el régimen establecido en la actualidad, respecto a los periodos de vacaciones. En cuanto a los fines de semana, que se fije un máximo de tres al año, preavisando con 15 días de antelación' Debe indicarse con carácter previo que la demanda se interpuso en diciembre de 2014- fecha en que el menor contaba con 9 años de edad-, sin hubiera habido actividad procesal alguna desde octubre de 2017 hasta febrero de 2019, y sin que en este periodo las partes hubieran expresado la urgencia en el impulso de las actuaciones, lo que hace suponer un acuerdo entre los progenitores- en este sentido se expresa la STS 301/17, citada en el FD 2·-, que unido a progresiva edad del menor, hubiera regido el derecho de visitas; no obstante resulta necesario resolver la controversia que fue suscitada con la interposición de la demanda.

La sentencia dictada razona ' Dicha variación sustancial obliga, en interés del menor Gervasio (que es el que debe primar), a modificar el régimen de visitas actual para que el menor pueda relacionarse adecuadamente con el progenitor no custodio, pero sin privarle de pasar tiempo vacacional con el progenitor custodio...no procede modificar el régimen de visitas de los periodos de vacaciones, toda vez que es el adecuado para que el menor pueda pasar tiempo vacacional con ambos progenitores y compatible con el hecho de que el padre resida en Guinea Ecuatorial, toda vez que ha resultado acreditado que puede elegir sus periodos de vacaciones'

SEGUNDO.- Procede destacar el criterio señalado en esta materia - derecho de visitas cuando unos de los progenitores tiene su residencia en el extranjero -, la STSupremo 301/17, de 16 de mayo que resolvió ' En cuanto a las visitas, se amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas; Teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, se estima justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano, para compensar la ausencia de visitas intersemanales y, muy posiblemente, por las obligaciones laborales del padre, durante las vacaciones de Semana Santa, fijándose así el periodo de estancia de la hija con el mismo en un mes y tres semanas. Termina suplicando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare haber lugar al régimen de visitas y a la pensión de alimentos en la forma acordada por el Juzgado de Primera Instancia.

...

2.- El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y delart. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor , para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc.

En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad, que supone la distancia para las visitas más frecuentes, es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita. Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos. ...

La sentencia de la Audiencia modificó este aspecto y entendió justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) ...

La Audiencia, en primer lugar, explica ampliamente el sentido de las visitas como un derecho-deber, una función concebida en beneficio del menor, en la medida en que contribuye a un desarrollo del menor más íntegro que permite el mantenimiento de los lazos afectivos del menor con el progenitor con el que no convive, la sentencia acuerda un régimen de visitas 'teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores'. ...



TERCERO.- La sentencia dictada modifica únicamente los fines de semana, reduciendo su fijación de alternos a 5 al año, si bien no modifica los periodos vacacionales, razonando que ' es el adecuado para que el menor pueda pasar tiempo vacacional con ambos progenitores'.

En consecuencia, aplicando la doctrina expresada en el fundamento precedente, procede destacar que si bien no es desdeñable el interés de los progenitores, el interés del menor resulta prevalente, por lo que deben ponderarse las circunstancias concurrentes y adoptar las medidas singulares más adecuadas, compensando la reducción de las visitas más frecuentes con la ampliación del periodo vacacional.

Aplicando la doctrina señalada por el TSupremo, procede concluir que la fijación solicitada por el recurrente que se refiere a los periodos de Navidad y Semana Santa, tal y como expresó la juzgadora, relegaría de forma sustancial el interés de la madre- no prevalente, pero tampoco desdeñable- a pasar el tiempo mínimo necesario con el menor en dichos periodos de singular significación, y sin que el resultante del mantenimiento de la situación actual pueda calificarse como insuficiente para favorecer la relación del menor con el padre.

Por el contrario, se estima que la compensación debe afectar al periodo vacacional del verano.

En este sentido, según el régimen actual dicho periodo abarca bien desde el 21 de junio hasta el 31 de julio, o bien desde el 1 de agosto hasta el 15 de septiembre En definitiva se establecía un periodo de entre 40/45 días con cada uno de los progenitores.

La petición contenida en la demanda con respecto de dicho periodo abarca desde el 10 de julio hasta el 31 de agosto, lo cual comprende un periodo de unos 50 días que por una parte apenas difiere en cómputo temporal del régimen actual, y además compensa la carencia resultante de la reducción de los fines de semana, siendo conforme su concesión con el criterio jurisprudencial anteriormente reseñado, por lo que procede su estimación.

Por último procede referirse a la facultad que solicita el demandante se mantenimiento de los días asignados, en el supuesto en que no pudiera recoger al menor en las fechas señaladas, así como a la facilitación de las comunicaciones.

Dichas peticiones no han sido objeto de resolución en la sentencia, y tampoco han sido objeto de necesaria solicitud de complemento, sin perjuicio de lo cual la segunda de ellas ya constaba en la sentencia de 30 de diciembre de 2009- folio 28 de las presentes actuaciones-, y la primera introduciría un factor de incertidumbre e inestabilidad que no procedería acoger.



CUARTO.- No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas nº 17/15, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el pronunciamiento referido a las vacaciones de verano, estableciendo que el menor estará con su padre desde el 10 de julio hasta el 31 de agosto, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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