Sentencia CIVIL Nº 690/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 340/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2017/0000055
Recurso de Apelación 340/2018 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 29/2017
APELANTE: D./Dña. Fátima
PROCURADOR D./Dña. LUIS CORTES CASCON
APELADO: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA.
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO
SENTENCIA Nº 690/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 29/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial a
instancia de D./Dña. Fátima apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LUIS CORTES
CASCON y defendido por el/la Letrado D. CARLOS ARJONA PEREZ contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. ESTEBAN MUÑOZ NIETO y defendido por el/la Letrada Dña. MARIA DEL MAR AGUILERA GARCIA;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 19/10/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 19/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Luis Cortés Cascón, en nombre y representación de Dña. Fátima , debo absolver y absuelvo a la demandada de la reclamación formulada contra la misma, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª Fátima , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS S.A.), en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo; y se dictó sentencia, desestimando la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella planteadas y con imposición de costas a la actora.

Disconforme la demandante, Dª Fátima , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la carga de la prueba pues corresponde a la entidad financiera demandada la carga de la prueba de acreditar que se cumplen los requisitos de transparencia.

2º.- Error en la valoración de la prueba y vulneración normativa por cuanto, frente a lo expuesto en la sentencia, la cláusula suelo litigiosa es nula al no superar los controles de transparencia en el proceso de contratación.

El apelado, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS S.A.), se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Vamos a analizar los dos motivos de apelación conjuntamente en este fundamento por su evidente relación.

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La cláusula suelo no es una cláusula que sea nula en sí misma, sino únicamente cuando es incorporada al contrato con vulneración de las normas imperativas que regulan la transparencia, y así lo viene a recoger la sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre , que después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

El Tribunal Supremo en su importante sentencia de 9 de mayo de 2013 considera que la cláusula suelo es una clara condición general de la contratación, al ser predispuesta e impuesta al prestatario, a lo que no obsta que existieran en el mercado pluralidad de ofertas por parte del empresario, pues todas ellas están estandarizadas con cláusulas predispuestas sin posibilidad de negociación por el consumidor, ni tampoco porque existan varios empresarios o profesionales que oferten los productos o servicios demandados por el consumidor, porque no se requiere la existencia de una posición monopolística del predisponente para que se consideren cláusulas negociadas.

En cuanto a la cuestión de la transparencia el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha precisado el concepto de transparencia en relación a la cláusula suelo ( STS de 8 de septiembre de 2014 ; de 24 de marzo de 2015 ; de 25 de marzo de 2015 ; de 29 de abril de 2015 , de 23 de diciembre de 2015 , de 9 de marzo de 2017 , 8 de octubre de 2017 o 4 de marzo de 2019 entre otras muchas y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), Así, en la sentencia de 4 de marzo de 2019 señala, en compendio de dicha doctrina, que 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

(...) Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.' En el presente caso, de lo actuado se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3 %) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que la cliente no podrían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

En lo que se refiere a la información precontractual anterior a la escritura litigiosa, no excede del ámbito de la pura comprensibilidad gramatical y por sí sola no cumple los criterios de transparencia, porque de la misma no se deduce que la cliente hubiera podido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar la cláusula suelo en la economía del contrato.

Por otro lado, de la propia escritura de la hipoteca tampoco se deduce en absoluto el cumplimiento de la transparencia en los términos referidos. En cuanto a la intervención del Notario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 , se señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'. En este caso, como ya hemos dicho, la información precontractual es insuficiente a los efectos de cumplir el control de transparencia, por lo que la intervención del Notario no puede suplir aquella falta de información.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación interpuesto y revocamos la sentencia dictada en el sentido pretendido por la apelante.



TERCERO .- Estimándose íntegramente la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , las costas de la primera instancia se imponen a la demandada.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Fátima contra la sentencia núm. 180-2017, de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de San Lorenzo del Escorial , en autos núm. 29-2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario litigioso de fecha 1 de abril de 1997, condenando a la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS S.A.), a eliminar dicha cláusula y a restituir desde la fecha del contrato, las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha del pago, que serán calculados en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en el caso de que la cláusula declarada nula no hubiese existido, y a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario, contabilizando el capital que efectivamente debió de ser amortizado y todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada y sin imposición de costas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0340-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.