Sentencia CIVIL Nº 690/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 393/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 393/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.690/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. José Enrique de Motta García España Magistrados/as: Dª. María Pilar Manzana Laguarda D.
Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 168/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como parte demandante
apelante, Dª. Agustín representado por la Procuradora Dª. PAULA ANDRES PEIRO y defendido por el Letrado
D. JAVIER GOMEZ BOLUDA y de otra como parte demandada apelada, Dª. Daniela , representado por el/
la Procuradora Dª. GRACIA MARIA PELLICER DE JUAN y defendida por el Letrado D. ENRIQUE MONTANER
PEDRON. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 26 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Andrés Peiró, en nombre y representación de Agustín , Y ATENDIENDO AL INTERÉS DE LA MENOR Evangelina , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS: Se mantiene la guarda y custodia de la hija menor en favor de Daniela , siendo compartida la patria potestad.

Se acuerda mantener la intervención de los servicios sociales con Daniela .

En cuanto al régimen de visitas, Agustín tendrá derecho a tener en su compañía a su hija a través del Punto de Encuentro Familiar, en la modalidad de visitas tuteladas, de acuerdo con las disponibilidades horarias de dicho centro, con la finalidad de progresar al régimen ordinario establecido por la Sentencia de 5 de mayo de 2015 , progresión condicionada a los informes de los profesionales del Punto de Encuentro.

Se acuerda derivar Agustín al SEAFI a fin de dotarle de las habilidades parentales necesarias.

Se mantiene la prohibición de que cualquiera de los progenitores abandone el territorio nacional en compañía de la menor sin autorización del otro progenitor o en su defecto autorización judicial.

Agustín contribuirá en concepto de alimentos,en favor de la hija menor con la suma de 180 euros mensuales a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la actora, con las actualizaciones correspondientes a las variaciones que experimente el IPC anual.

Los gastos extraordinarios y necesarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Agustín se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha mantenido la atribución de la custodia materna tal cual lo pactaran las partes en el convenio que homologó la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015.

Fundamenta su recurso en que la sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta el dictamen sicosocial del gabinete.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que por el progenitor se insta el presente procedimiento para modificar las medidas acordadas por las partes en la sentencia de 5 de mayo de 2015, en concreto, para obtener la custodia de su hija. Por la progenitora se opone solicitando el mantenimiento de las medidas acordadas en su día salvo el régimen de visitas que solicita se articule a través del PEF. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la demanda. La sentencia de instancia mantiene la materna pero no el Régimen de visitas que deriva al PEF en su modalidad tuteladas, mantiene para el progenitor la intervención del SEAFI a él y encarga a los servicios sociales el mantenimiento de la intervención en el domicilio de la madre.

Se trata de una unión de hecho de la que nació Evangelina el NUM000 de 2013. Por sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 se acordó, de mutuo acuerdo entre las partes, la guarda y custodia materna, la patria potestad compartida, un amplio régimen de visitas y el pago de alimentos de 180 euros mensuales. Se siguió Procedimiento abreviado en 2013 por delito de malos tratos en el que recayó sentencia absolutoria y sendas Diligencias Previas en 2014 y 2015, que resultaron sobreseídas.

En julio de 2017 se presenta denuncia por parte del progenitor por presuntos abusos a la menor por parte del hijo de la progenitora y de una persona mayor de edad que convive en el mismo domicilio. Por auto de 1 de octubre de 2017 se acuerda por el Juzgado al amparo del art. 158 atribuir por un periodo de seis meses la custodia al padre, fijar un régimen de visitas a favor de la madre bajo tutela del PEF. Por saturación del PEF de DIRECCION000 no llegaron a celebrarse las visitas. Un posterior auto de fecha 15 de mayo de 2018 mantiene la custodia paterna y acuerda de conformidad con las partes que la madre estuviera con la hija los martes y jueves de 16 a 19 horas, a partir del mes de julio se incorporaba el sábado alterno de 11 a 19 horas y a partir de septiembre se introducía la pernocta en fines de semana alternos. No obstante dicho acuerdo el progenitor hubo de ser requerido de cumplimiento. En mayo de ese mismo año 2018 se sobreseen las actuaciones penales y el expediente abierto al menor en el Juzgado de menores por los referidos abusos.

Por auto de 25 de junio de 2018 se reintegra la custodia de la menor a favor de la madre, con régimen de visitas al progenitor y derivación de éste al SEAFI. Tres días después esta Sección resuelve recurso de apelación contra el auto de 1 de octubre de 2017 dejándolo sin efecto.

La progenitora hace trabajos esporádicos de limpieza, vive con su actual pareja en un piso alquilado en Valencia junto a su hija. El progenitor está dado de alta de autónomos.



TERCERO.- Para que prospere conforme a los artículos 90 y 91 del C.Civil la modificación de las medidas acordadas en la sentencia anterior, es necesario cumplidamente acreditar un cambio sustancial de las circunstancias existentes al tiempo de pactarse el convenio que homologa aquella sentencia y de las concurrentes hoy cuando se pretende la modificación. Todo ello matizado dada la pretensión ejercitada -un cambio de custodia- conforme al principio favor filii reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y que consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

En este sentido ha de tenerse presente la doctrina del TS recogida en sentencias como la dictada en fecha 25 de abril de 2011 en la que se dice '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009, 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011, entre otras)'.

Pues bien para determinar si es bueno al interés de la menor el cambio pretendido de custodia, no hay mas que atender al equipo sicosocial (folios 88 y ss), en el que se describe cómo la menor está influenciada por la familia paterna, en especial la abuela paterna, y el temor de la misma a relacionarse de buen agrado con su madre. Esta Sala siempre ha tenido muy en cuenta la actitud del progenitor para determinar quien de ambos progenitores es más idóneo para ostentar la custodia de sus hijos, y no cabe duda que la actitud obstruccionista del progenitor amparado por sus familiares es un punto negativo para el mismo para ostentar la referida custodia. Obviamente la Sala tiene en cuenta el dictamen sicosocial para fundamentar su resolución como lo hiciera el Juzgador de instancia, porque dichos profesionales son quienes en mejores condiciones se encuentran para determinar en cada momento concreto cuál sea el interés del menor. Y dado el grave enfrentamiento entre los progenitores, y la delegación del padre en los abuelos paternos para el ejercicio de su responsabilidad parental, así como el enfrentamiento de estos que están detrás del rechazo de la menor a la madre, no cabe duda que lo que interesa a la menor es la custodia materna como así la ostentara de mutuo acuerdo cuando sobrevino la ruptura de la pareja.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.