Sentencia CIVIL Nº 690/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2361/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002361/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 690/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
002361/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000664/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra,
como apelados a don/ña Hilario representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SANTIAGO FELIPE
PALACIOS BELARROA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GANDIA en fecha 29-6-18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Palacios Belarroa, en nombre y representación de D. Hilario , se realizan los siguientes pronunciamientos: 1).- Se declara nula, no ajustada a derecho y no incorporada al contrato, la cláusula Tercera Bis 3 sobre Límite a la Variación del Tipo de Interés, que limita la variabilidad del interés aplicado al préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2.008, realizado en la Notaría de Cullera de D. Severino José Cebolla Camarena, con nº de protocolo 622, en la que se aplica un límite a la variabilidad del tipo de interés nominal anual del préstamo, estableciéndolo en un mínimo del 3,85 %.

2).- Se declara nula, no ajustada a derecho y no incorporada al contrato, la cláusula 1.5 sobre Límite a la Variación del Tipo de Interés, que limita la variabilidad del interés aplicado al préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2.010, realizado en la Notaría de Cullera de D. Severino José Cebolla Camarena, con nº de protocolo 1379, en la que se aplica un límite a la variabilidad del tipo de interés nominal anual del préstamo, estableciéndolo en un mínimo del 4,25 %.

3).- Se declara que dichas cláusulas financieras son nulas por abusivas, declarando la subsistencia del contrato sin tales cláusulas de limitación del interés o cláusula suelo, y en su caso, su integración con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 y concordantes del Código Civil , condenando a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminarlas del préstamo y a abstenerse a utilizarlas en lo sucesivo.

4).- Se condena a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a la devolución al demandante de las cantidades percibidas en exceso por, por haberlas cobrado en virtud de las cláusulas suelo, con efectos retroactivos desde el inicio de los contratos, hasta mayo de 2.013, según las bases económicas que se determinan en la hoja de cálculo, y que asciende a la cantidad de 997,12 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

5).- Se declara la nulidad por abusiva de parte de la cláusula 5ª relativa a gastos, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de marzo de 2.008; cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2.010; y cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2.013; condenando a la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a devolver al demandante la cantidad de 1.786,8 euros, más los intereses legales sobre dicha cantidad desde el momento de su abono.

6).- No se realiza expresa imposición de las costas procesales, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, por la que se imponían los gastos al prestatario y la conocida como 'cláusula suelo'. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos (tanto en el préstamo inicial como en las escrituras de novación y ampliación del préstamo); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor lo pagado en exceso por cláusula suelo, y los gastos correspondientes a 50% de notaría, registro y 50% de gestoría, y deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega lo siguiente: 1.- Error en la valoración de la prueba. Préstamo cancelado para reclamar la cantidad.

2.- Improcedente repercusión a la entidad financiera de los gastos de notaría y registro ocasionados por la ampliación del préstamo y por la novación.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- El primero de los motivos del recurso, relativo a la imposibilidad de reclamar la restitución de los gastos al estar cancelado el préstamo, se desestima por lo siguiente: En primer lugar, porque se está introduciendo en el recurso una cuestión no suscitada en la instancia, pues la parte demandada no contestó la demanda.

La jurisprudencia rechaza la posibilidad de introducir cuestiones nuevas en el recurso de apelación con fundamento en no vulnerar el derecho de defensa y en los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia (cfr. STS de 20 de marzo de 2013 , Pte: Ferrándiz Gabriel).

Aunque mediante el recurso de apelación las partes pueden solicitar del tribunal ad quem la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pudiendo valorarse de nuevo la prueba practicada en la instancia -especialmente cuando se trata de prueba documental y no se plantean los problemas derivados de la inmediación que suscita la valoración de pruebas personales-; lo que no pueden las partes es introducir en el recurso ni nuevas pretensiones, ni nuevas alegaciones fácticas, con la salvedad de tratarse de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, y ello porque el momento preclusivo de realizar alegaciones es la primera instancia y en los momentos establecidos (ya demanda, ya contestación, en función de la parte que se trate, ya la posibilidad de alegaciones complementarias). Por tanto, las partes no pueden pretender ni oponer en el recurso de apelación más ni distinto de lo solicitado o alegado en la primera instancia, porque el litigio quedó conformado y configurado con los hechos y peticiones formulados en los respectivos actos o escritos alegatorios de la instancia.

En segundo lugar, porque, en cualquier caso, la nulidad de las cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre empresario y consumidor es una nulidad de pleno derecho y puede plantearse, sin límite de plazo, aun estando consumado el contrato.

2.1. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC ); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestamista las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ).

Los criterios anteriores han sido confirmados por la STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno .

2.2. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17 ; y STS de 23 de enero de 2019, Pte: Sarazá Jimena, nº 44/19 , del Pleno ).

La sentencia de primera instancia se atiene a estos criterios. Respecto al impuesto, entiende que debe ser abonado por el prestatario y deniega que el importe deba ser restituido al prestatario. En cuanto a los gastos de registro, concede la devolución de su importe a los demandantes. En cuanto a los gastos de notaría, considera que debía abonarse por mitad entre ambas partes, lo que viene sustancialmente a coincidir con lo antes expuesto en este particular. Y por gastos de gestoría concede la devolución de la mitad de lo pagado.

Todo ello coincide con los criterios seguidos por la Sala, por lo que el segundo motivo del recurso de apelación de la parte demandante debe desestimarse.

Esos criterios son también de aplicación a las escrituras de ampliación y novación del préstamo pues estas se llevan a cabo en beneficio de ambas partes, también de la entidad prestamista, que cobra intereses por el importe ampliado del préstamo.



TERCERO .- Con relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Ana Maravillas Pérez- Manglano, en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gandía , en autos de juicio ordinario núm. 664/17; confirmando dicha resolución.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante; y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.