Sentencia CIVIL Nº 690/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 961/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0001536
Recurso de Apelación 961/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 257/2015
APELANTE: Dña. Dolores
PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ AGUDO RUIZ
APELADO: D. Aquilino
PROCURADORA: Dña. NAYADE LÓPEZ TORRES
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
_____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 257/2015, ante el Juzgado Mixto nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Dolores , representada por el Procurador don Francisco José Agudo Ruiz.
De otra, como apelado, don Aquilino , representado por la Procuradora doña Nayade López Torres.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION001 se dictó Sentencia con nº 59/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador Don Francisco José Agudo Ruiz en nombre y representación de Doña Dolores , contra Don Aquilino , y desestimando la reconvención formulada por éste contra la primera, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto a los hijos menores comunes de la actora y el demandado Mariana y Erasmo : 1.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes, Mariana y Erasmo , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- El cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos en su compañía fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes, con recogida en éste hasta la entrada en el colegio el lunes, con entrega en el mismo y una tarde entre semana, a falta de acuerdo los miércoles desde la salida del colegio, con recogida en éste, a las 20:30 horas con entrega en el domicilio materno. Los festivos y los puentes unidos a fin de semana los pasarán los menores con el progenitor que le corresponda dicho fin de semana. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuyen por mitad, eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares, con un preaviso de al menos 30 días en cada caso. La Navidad se dividirá en dos periodos el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo desde ese momento hasta la entrada del colegio el primer día lectivo. La Semana Santa se dividirá en dos periodos el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:30 horas y el segundo desde ese momento hasta la entrada del colegio el primer día lectivo. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos el primero desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, el segundo desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, el tercero desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre.

3.- El padre en concepto de alimentos abonará mensualmente a sus hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros por cada uno de ellos, que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización se llevará a efecto el 1 de enero de 2019. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Doña Dolores . Los gastos extraordinarios, como atención médica o prótesis no cubiertas por la Seguridad Social, previa justificación mediante la oportuna factura por parte de la madre y los correspondientes a actividades extraescolares previo acuerdo de las partes, serán sufragados al 50% por el padre y la madre.

4.- Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 12 de noviembre de 2018 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Acuerdo: rectificar el error material apreciado en la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 24 de enero de 2018, en el sentido de que donde el punto segundo del fallo de la sentencia pone: 'El cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos en su compañía... Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos el primero desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, el segundo desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, el tercero desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre', debe poner: 'El cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos en su compañía... Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos el primero desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, el segundo desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, el tercero desde ese momento (31 de julio a las 21:00 horas) hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre.' Notifíquese a las partes.

Expídase testimonio para su unión a autos y archívese el original en el libro de sentencias junto a la de su razón.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Don José Ángel Rollón Bragado, Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . Doy fe.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

Posteriormente con fecha 12 de noviembre de 2018, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Rectificar el error material apreciado en la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 24 de enero de 2018, en el sentido de que donde el punto segundo del fallo de la sentencia pone: 'El cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos en su compañía... Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos el primero desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, el segundo desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, el tercero desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre', debe poner: 'El cuanto al régimen de visitas el padre podrá tener a sus hijos en su compañía... Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos el primero desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas, el segundo desde ese momento hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, el tercero desde ese momento (31 de julio a las 21:00 horas) hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas, el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas con recogida y entrega en el domicilio de la madre.' Notifíquese a las partes.

Expídase testimonio para su unión a autos y archívese el original en el libro de sentencias junto a la de su razón.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Don José Ángel Rollón Bragado, Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . Doy fe.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Dolores , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Aquilino y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 24 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de relaciones paternofiliales que acuerda las medidas definitivas en relación con los hijos comunes Erasmo y Mariana , nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2009, respectivamente, otorga su custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida, y establece un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a su cargo por importe de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros por hijo, es recurrida por la madre demandante y favorecida por la resolución en dos puntos concretos, relativos a la patria potestad, cuyo ejercicio solicita en exclusiva, y al régimen de visitas que interesa que sea suspendido o, subsidiariamente, progresivo y supervisado.

El demandado no ha presentado oposición a la apelación, por lo que se entiende que se ha aquietado a la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Ha de precisarse, en primer lugar, que tanto la petición del ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad como la solicitud de suspensión del régimen de visitas, constituyen hechos nuevos que no fueron deducidos en la demanda rectora.

La imposibilidad de introducir en el proceso hechos que alteren sustancialmente la 'causa petendi' ha sido abordada por numerosa doctrina jurisprudencial, cabiendo citar a título de ejemplo la sentencia de 30 de enero de 2007 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Según este reiterado criterio jurisprudencial, la preclusión de las alegaciones de las partes, en el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, significa que las alegaciones efectuadas en primera instancia conforman el objeto procesal e impiden que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento a las mismas, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. Por ello, aunque en nuestro ordenamiento jurídico se permite que en el recurso de apelación el Tribunal examine en su integridad el proceso, tal recurso no puede considerarse un nuevo juicio que autorice el estudio y resolución de cuestiones distintas a las planteadas en primera instancia, entendiendo por tales las que son totalmente independientes a las alegadas y expuestas inicialmente o suponen una suerte de alteración o complementación de las mismas.

El art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los procesos de familia se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, siendo esta prevención aplicable a la segunda instancia. Lo dispuesto en este precepto supone que las materias consideradas como de orden público como son la patria potestad y el derecho de visitas con los hijos menores regulado en el art. 94 del Código Civil, a las que se contrae el recurso, pueden ser tratadas de forma más flexible en lo que se refiere a la incorporación al proceso de hechos nuevos, no obstante lo cual si se admite modificar en este caso la pretensión principal ejercitada en los términos que postula la recurrente, se resolverían cuestiones que por su relevancia deberían haber sido objeto del debate jurídico, razones todas ellas que habrían de suponer el rechazo de plano del recurso.



TERCERO.- En todo caso, y para dar cumplida respuesta a las pretensiones que se deducen en la apelación debe significarse que tanto para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de uno de los progenitores como para decretar la suspensión del régimen de visitas, y, en definitiva, para adoptar cualquier medida que afecte a los hijos menores, ha de tomarse en consideración su interés superior por ser este el criterio orientador al que alude tanto la Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección del menor, como la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

Desde la anterior perspectiva, y siendo la limitación del ejercicio de la patria potestad una medida excepcional, su aplicación procede únicamente en casos extremos en los que se ve comprometido el beneficio, en todos los órdenes, de los hijos, de tal manera que no basta la concurrencia de una causa objetiva, como ya expresó la sentencia de 19 de diciembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ya que 'no se trata de una respuesta mecánica a modo de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, sino que sobre tal consideración prima el interés del menor y, en definitiva, la conveniencia y oportunidad de una medida que sólo debe adoptarse si ello conviene a la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor'.

El marco jurídico en que se mueve el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores viene previsto en el párrafo cuarto del art. 156 del Código Civil para cuando el otro padre esté ausente o en su defecto, se encuentre incapacitado o imposibilitado, situaciones que no concurren en el progenitor masculino, por lo que no resulta procedente acceder a la extemporánea petición propuesta en el recurso de apelación tanto menos cuando las partes pueden acudir, en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, al expediente del art. 86 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

No existe, por otro lado, motivo atendible o factor de riesgo que conlleve la suspensión del régimen de visitas dado que el hecho de no haber visto el padre a los menores en cumplimiento del sistema de comunicaciones establecido judicialmente carece de trascendencia suficiente para modificar en segunda instancia una medida que constituye un derecho-deber y cuya rectificación precisaría de una valoración actualizada de la situación de la unidad familiar.



CUARTO.- Dada la naturaleza del presente procedimiento, no cabe imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Dolores contra la sentencia de 24 de enero de 2018 del procedimiento verbal de guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales nº 257/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar dicha resolución sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0961 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe