Sentencia CIVIL Nº 690/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 874/2019 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2018/0001929

Recurso de Apelación 874/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 138/2018

APELANTE:D. Feliciano

PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

APELADO:Dña. Enma

PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES

Magistrada Ponente Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

SENTENCIA Nº 690/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

Dña. MARIA SERANTES GOMEZ

Dña. NATALIA VELILLA ANTOLIN

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contenciosos 138/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 a instancia de D. Feliciano como parte apelante, representado por el procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO contra Dña. Enma, como apelado, representada por el procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10.01.2018.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 10.01.18, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

'Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación procesal de D. Feliciano, contra Dª Enma, representada por el Procurador D. Félix González Pomares, y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de la medida tercera, párrafo tercero, del convenio regulador, de 30 de Mayo del 2013, y aprobado por sentencia de este Juzgado de 23 de Octubre del 2013, dictada en los autos de modificación de medidas nº 130/13; con imposición de las costas al demandante':

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Feliciano que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 10 de Enero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de D. Feliciano frente a Dª. Enma representada por el Procurador D. Félix González Pomares, presenta recurso de apelación el en su día demandante.

Se denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del progenitor, por entender justificada su desmejora económica y la necesidad de acudir al auxilio de terceros para hacer frente a sus responsabilidades económicas, así como el carácter imprevisible de tal circunstancia y su permanencia en el tiempo.

Del mismo modo la representación procesal de D. Feliciano entiende vulnerado el Art. 146 CC, dada su capacidad económica actual, la de la progenitora y el importe de la pensión alimenticia ahora vigente, con mención de la Jurisprudencia aplicable en relación al mínimo vital.

El último de los motivos cuestiona el pronunciamiento sobre costas procesales, al considerar de aplicación reiterada jurisprudencia que opta, a la vista de la naturaleza del procedimiento y la ausencia de mala fe o temeridad, por no hacer pronunciamiento de condena pese a la desestimación de la pretensión.

Suplica por todo ello que, con revocación de la sentencia dictada, se estime la pretensión tal y como se interesaba en la inicial demanda.

La representación procesal de Dª. Enma se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Es doctrina reiterada la que entiende que para que prospere la acción de modificación del art. 775 LEC. es precisa la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, como son :

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.'

Del mismo modo nadie discute que, como indica la Sentencia nº 25/2019 de la Sección 3ª de la Ilma Audiencia Provincial de Pamplona de 22 de enero del 2019' la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv, pues pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los arts. 142 y ss. referidas a los alimentos entre parientes, la jurisprudencia tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse en base al denominado ' juicio de proporcionalidad ', que menciona el precitado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe' . Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.

Proporcionalidad que no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.

El juicio de proporcionalidad, pues, cuando no es una fijación inicial de pensión, sino una modificación, no debe ofrecer mayores dificultades en su formulación, al poder ser resuelto mediante una simple operación matemática, pues la proporción ya está predeterminada en la pensión anterior que se modifica al alza o a la baja, o en la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión.'

Ponderación que como indica la Sentencia del Alto Tribunal de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 '[...] corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.

Corolario de lo expuesto es considerar que pretendiéndose ahora una modificación de medida económica establecida en un proceso judicial previo, debe acreditarse la concurrencia de una variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de realizar el anterior juicio de proporcionalidad, y que como pretende la apelante, y denuncia por errónea valoración de la prueba, afecta no solo a su capacidad económica sino también a la del progenitor no custodio.

TERCERO.-De la documental aportada no aparecen justificados los términos de la inicial sentencia que debió fijar medidas en relación con los hijos comunes.

Sí se justifica en cambio los de la posterior resolución de fecha 23 de octubre de 2013, que en procedimiento de modificación de medidas, aprobó el acuerdo alcanzado por D. Feliciano y Dª. Enma, fijando una contribución del padre por alimentos de 700 e mensuales, que pasarían a ser de 800 e a partir del mes de mayo de 2015.

En el acuerdo alcanzado no se reflejaron los parámetros económicos que lo justificaban.

Consta en las actuaciones copia del Auto de fecha 14 de abril de 2016 que denegó la petición de medidas provisionales interesada por el hoy apelante en procedimiento de modificación de medidas 48/2016, ya para que se suspendiera temporalmente el devengo de la pensión alimenticia o bien para la modificación de su importe.

Dio tal resolución por acreditada la suficiencia económica del ahora apelante en atención al volumen de facturación de determinada mercantil, pese a la limitación de la documental aportada, y la falta de justificación del destino o utilidad dado a los bienes cuya titularidad ostentaba el ahora apelante en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales.

La posterior sentencia que desestimó la demanda fue confirmada por la de la Sección 24 ª de esta Audiencia Provincial de 22 de noviembre de 2017, dando ésta por reiterados los argumentos destimatorios del Auto de medidas provisionales.

Se ha aportado, por último, Sentencia de 27 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 que condenó, con conformidad del apelante, a D. Feliciano como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de multa y abono de la suma de 27.288 e. como responsabilidad civil por el impago de las pensiones devengadas en el periodo comprendido entre octubre de 2013 a enero de 2017.

En el relato de hechos de la demanda de modificación formulada por la representación procesal de D. Feliciano se fundamenta el cambio de circunstancias en su situación de desempleo desde el mes de julio de 2015, conviviendo por ello con su madre, así como en las obligaciones derivadas de su condena penal, que afronta con ayuda de su progenitora.

La sentencia ahora cuestionada valora la ausencia de prueba sobre las ayudas económicas que el demandante decía recibir de su madre.

Sentado lo precedente, no pueden obvirse los pronunciamientos y circunstancias de las resoluciones ya analizadas.

Como mantiene la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 5 de Abril de 2013'... dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada , asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.983 y 7 de Octubre de 1.997 ).

Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada , una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1 .991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial...'

Además es reiterada jurisprudencia la que indica que las sentencias dictadas por los tribunales de la jurisdicción penal solo producen excepción de cosa juzgada , en un posterior juicio promovido ante los tribunales de la jurisdicción civil, respecto al pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, a los hechos declarados probados, cuando se trate de sentencias penales condenatorias, y a la declaración de no haber existido el hecho del que la acción civil hubiera podido nacer, cuando se trate de sentencias penales absolutorias.

Pues bien, en el presente caso la sentencia penal condenatoria dio por acreditada la suficiencia económica de D. Feliciano en determinado periodo temporal, contradiciendo no solo el relato de hechos de la demanda tal circunstancia, sino que incluso silencia los procedimientos civiles o penales que han abordado pretensiones similares a la ahora debatida.

Es pacifica la jurisprudencia al analizar la carga de la prueba en procedimientos como el presente y los efectos de su infracción.

Así la Sentencia nº 259/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 , si bien analizando un supuesto de modificación de pensión compensatoria, indica que ' es doctrina reiterada que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo ; 674/2016, de 16 de noviembre ). Por esta razón, y desde la idea de que no estamos ante un procedimiento nuevo, sino ante una pretensión que tiene por objeto la revisión de la pensión compensatoria que la esposa venía recibiendo en el juicio de divorcio matrimonial, con carga probatoria a quien interesa el cambio, el motivo no puede admitirse. En segundo lugar, estos hechos están probados por prueba directa y presunciones, y no se carga al actor con la falta de prueba, y así lo demuestra la formulación del segundo motivo. Sin duda la disponibilidad de la prueba la tenía quien ahora cuestiona su valoración... TERCERO.- En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 24 CE , en relación con el artículo 386.1 de la LEC . Se desestima como el anterior. La prueba indiciaría y de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un mecanismo para la fijación de la realidad de los hechos especialmente idóneo cuando se trata de apreciar situaciones económicas como la que aquí se plantea sobre el antes y el después de la economía del obligado pago puesto que la pensión, como los alimentos, no se nutre exclusivamente con los ingresos regulares, disminuidos tras la jubilación, sino con otra suerte de rendimientos del capital mobiliario y ganancias patrimoniales que la propia sentencia tiene en cuenta y relaciona a mayor abundamiento con un trabajo complementario en las instalaciones de Petronor. La carga de la prueba de los ingresos y patrimonio del deudor de la pensión no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues éste no tiene porqué conocer cuáles son los bienes de aquél, especialmente tras la ruptura matrimonial, y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación más allá de lo que es fácilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro. Por el contrario, el deudor fácilmente puede justificarlo mediante una comparativa de su situación económica anterior y posterior, lo que no ha hecho, puesto que salvo esa disminución de los ingresos mensuales, que si ha tenido en cuenta la sentencia, nada ha cambiado, por lo que es evidente que la inferencia entre la afirmación básica y la conclusión extraída en la sentencia no es en absoluto contraria a las más elementales reglas de la lógica. '

Además como indica la Sentencia nº 394/2017 Sala de lo Civil Tribunal Supremo 22 de junio de 2017 : '...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'

En el caso presente, ningún elemento de prueba justifica no ya la desmejora económica del ahora apelante sino tampoco su actual capacidad, lo que desvanece la posibilidad de una nueva ponderación con amparo en el Art. 146 CC a fin de determinar el importe de la pensión.

CUARTO.-Los artículos 394 y 395 LEC contemplan para el caso de vencimiento total, como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho.

Con ello la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser serias, indicando el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Es además preciso que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Como indica el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994), para ' la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada'.

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas.

Y por lo que hace a los procedimientos en los que se debaten cuestiones familares, es argumento reiterado para fundar la falta de imposición de la condena en costas, la subjetividad de la materia que en los mismos se debate, lo que no es sino plasmación de la existencia de dudas de hecho a la hora de decidir sobre la cuestión debatida.

Pues bien, aplicados estos criterios el caso que nos ocupa, pretendiéndose la modificación de la pensión alimenticia, no puede obviarse que la propia demanda silenciaba extremos relevantes para la decisión del objeto del litigio, obligando con ello a la contraparte a desplegar un mínimo de actividad probatoria para acreditar la verdadera disponibilidad económica del padre.

Se impone por lo expuesto la destimación del recurso.

QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de D. Feliciano contra la Sentencia de fecha 10 de Enero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 dictada en procedimiento Modificación de Medidas Definitivas nº 138/2018, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.