Sentencia Civil Nº 691/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 334/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 334/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 80/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 691

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

Dª. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a 28 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 80/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de ALUMINIOS CASTELLAR, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA LLEAL BARRIGA, contra Dª. Visitacion , representada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MONTERO REITER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por ALUMINIOS CASTELLAR, SL, representada por la Procuradora Dª Mercedes París Noguera, contra Visitacion , representada por el Procurador D Ramón Jufresa Lluch, y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CATORCE MIL CUATROCIENTOS NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.409'72 euros) más intereses legales desde la interposición del juicio monitorio.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional promovida por Visitacion , representada por el Procurador D Ramón Jufresa Lluch, contra ALUMINIOS CASTELLAR, SL, representada por la Procuradora Dª Mercedes París Noguera, y

DECLARO la resolución del contrato suscrito entre las partes por incumplimiento de ALUMINIOS CASTELLAR, SL.

CONDENO a ALUMINIOS CASTELLAR, SL a abonar a Visitacion la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (11.875'07 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la demandada reconvencional, Sra. Visitacion , se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando su revocación, la desestimación de la demanda y la íntegra estimación de la demanda reconvencional, condenándose a la actora reconvenida al abono de 34.153,56 euros, más los intereses correspondientes, con los pronunciamientos inherentes.

La representación de la actora reconvenida se opuso al recurso de apelación y se solicitó su desestimación, confirmándose la resolución de instancia, con imposición de las costas del procedimiento a la recurrente.

SEGUNDO .- Presenta su disconformidad la apelante con la estimación parcial de la demanda y subsidiariamente con la cantidad reconocida en favor de la instante inicial de las actuaciones y con la estimación parcial de la reconvención, en cuanto a la suma reconocida.

En el primero de los motivos de apelación que alega, sucintamente, expone el error en la aplicación del Derecho por infracción del art. 1.544 y ss del C.c, y error en la apreciación de la prueba, bajo la consideración de que existe en el supuesto de autos un contrato de arrendamiento de obra, encaminado a obtener un resultado, de forma que la ejecución del mismo se hará a riesgo y ventura del contratista, por lo que, ante la constancia, gravedad y relevancia de las lesiones existentes en la obra, imputables a su adversa, y la finalidad del contrato no alcanzada, no debería la actora haber obtenido un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, hallándonos ante una acción resolutoria del contrato de obra, por incumplimiento, prevista en el art. 1.124 del C.c . y la acción de rescisión del art. 1.295 del mismo texto legal. En base a lo expuesto considera que la resolución apelada incurre en error en la valoración de la prueba, al no apreciar que nos hallamos ante una obra nueva y no valorar correctamente la entidad de la lesiones, su presencia generalizada en todos los trabajos, ni la falta de obtención de la finalidad perseguida, no debiéndose haber dado lugar al nacimiento de la obligación de pago del total del precio.

La resolución apelada considera que nos hallamos ante un contrato de obra, previsto en los arts. 1.544 y 1.588 de. C.c ., en el que la apelante no niega el impago de las cantidades reclamadas en la demanda inicial de las actuaciones, limitándose a alegar que no se corresponden con las pactadas y que los defectos son de tal entidad que debe desestimarse la reclamación de pago.

Pues bien, partiendo lo expuesto no puede estimar el presente motivo de apelación y ello considerando que, pese a las alegaciones de las partes, consta presupuesto de la apelada, nº NUM000 de 1 de diciembre de 2005 firmado por la apelante, por un importe total de 18.160, 54 euros, que más IVA suponen 21.066,23 euros, en el que figura como "observaciones" que los precisos se respetarían durante un periodo no superior a seis meses. Del mismo resulta inicialmente la indudable relación jurídica existente entre las partes, y el hecho de que los precios considerados no presentan carácter cerrado, hallándose sometidos a las modificaciones derivadas del paso del tiempo fijado. Partiendo de tales circunstancias y de que consta el abono por la apelante de 9.360 €, lo que determina que reclamándose en demanda por la actora reconvenida, 14.494,28 euros, habría una diferencia entre lo presupuestado y lo cantidad finalmente facturada de 5.400,14 euros, debe cuestionarse previamente, si la expuesta diferencia resulta o no justificada y la respuesta debe ser afirmativa, considerando, de un lado que los precios del presupuesto sólo venían garantizados durante seis meses, comenzando las obras con posterioridad, lo que determinaría sin duda su incremento y ante la existencia de partidas facturadas que no figuraban en el presupuesto y que conforme se refiere en la resolución apelada deben aceptarse, no constando prueba en contra ni de que no se hubieran realizado, ni de que los importes de las mismas no sean los correctos.

En consecuencia nos hallamos ante la acreditación de la suma que reclama la apelada.

TERCERO.- Es doctrina del T. Supremo, reiterada en numerosas resoluciones, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos:

1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron.

2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, siendo la conducta de éste, la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

También se hace preciso, dado la cuestión de autos, aludir a la excepción "Non adimpleti contractus" admitida por la jurisprudencia con apoyo en los arts. 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del C.c ., que responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Según doctrina del T.S., entre otras SSTS 13/05/85 , 24/10/86 , 10/05/89 , 12/07/91 y 17/02/03 , para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción "non adimpleti contractus", es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones.

Pues bien, en el supuesto de autos, partiendo de tales consideraciones y no pudiéndose obviar que la apelante no limita su reclamación a la desestimación de la demanda, interesando además en su reconvención, el abono por la apelada de la suma correspondiente a los defectos que aduce, debe con la resolución de instancia resolverse el contrato existente, y apreciar la obligación de la apelante de satisfacer la suma reclamada, pues en primer término no consta que los defectos que se aprecian sean de una magnitud tal que determine su exención de pago, constando que el inmueble ha sido habitado, no viniendo por tanto impedida la habitabilidad de la finca, y que presentan una naturaleza plenamente subsanable y en segundo lugar no puede obviarse que la pretensión de la apelante entraña un enriquecimiento injusto, al solicitar por un lado la exención del pago de lo debido, y por otro el abono de las reparaciones de los defectos existentes. Por ello no cabe apreciar el expuesto motivo de apelación, no incurriendo la resolución apelada en ninguno de las alegadas infracciones por la apelante.

CUARTO.- El siguiente de los motivos de apelación se ciñe nuevamente al error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho por infracción de los arts. 1.544 y ss del C.c ., oponiéndose de forma subsidiaria al anterior, de modo que sí no fuera éste estimado, se impugna la cuantía fijada en la sentencia a pagar a la adversa, dado que según refiere, el precio vinculante es el que consta en presupuesto de ejecución íntegra de toda la obra, ascendente a 16.102,42 euros, IVA incluido, no existiendo prueba que justifique el incremento del precio, por lo que la cantidad pendiente de pago sería la de 6.395,40 euros, entendiendo además que en la factura emitida, se incluyen unos extras que no proceden, siendo imputables a la actora.

Tampoco éste motivo puede prosperar, no apreciándose los defectos aducidos en la sentencia apelada, por lo ya expuesto y a la vista del presupuesto de 1 de diciembre de 2005 , realizado entre apelante y apelado, que sin duda presenta prevalencia frente al presupuesto de ejecución íntegra que pudo preverse inicialmente, a que el incremento del precio resulta ya pertinente por la propia observación que consta en el mismo, a la que ya se ha hecho referencia en ésta sentencia y dado que, viniendo ya excluida de la factura, en la resolución apelada, la partida relativa a cambio de dos vidrios por picado de mola, el resto deben ser aceptadas, no constando acreditado que su inclusión deba imputarse a la apelada, (art. 217 de la L.E.C .), no existiendo tampoco prueba alguna de que no se hubieran realizado o de que su importe sea menor.

QUINTO.- Finalmente expone la apelante, el error en la fijación de la suma indemnizatoria establecida en su favor, considerando procedente la de 34.153,56 euros, argumentando que nos hallamos ante una obra nueva, la entidad de los defectos, y los perjuicios derivados de la intervención reparadora.

Pues bien, ninguno de estos motivos puede motivar la revocación que propugna, ya que el hecho de que sea o no obra nueva la de autos, no puede dar lugar a mayor cuantificación, la entidad de los defectos tampoco puede hacer incrementar aquella cuantía y finalmente los perjuicios a los que alude no justificarán tampoco una mayor indemnización por los daños existentes, pudiendo en su caso haber dado lugar a una pretensión de resarcimiento de los mismos.

También aduce su disconformidad con la reducción de la partida correspondiente al andamiaje y subsanación de defectos en la tribuna de la fachada.

La sentencia apelada valora que el andamiaje es sólo necesario en la fachada delantera y no en la trasera y se comparte nuevamente tal consideración, pues como indicó el perito judicial en la fachada trasera sólo es preciso ajustar los descuelgues, al no presentar los problemas de filtraciones, ni de burletes. Sobre la tribuna de la fachada también debe mantenerse lo acordado, pues de la valoración de las periciales se infiere la improcedencia de su sustitución, resultando oportuna su reparación, tal y como resulta de lo expresado por el perito judicial, lo que justifica lo acordado por la resolución de instancia, en cuanto a las sumas determinadas, en base al presupuesto de Monvial, y a falta de otras pruebas que determinen la pertinencia de otras mayores, por las partidas consideradas como precisas para las reparaciones, entre las que no cabe tampoco incluir la relativa a sustitución de vidrio, pues no consta de forma cierta que su rotura se debiera a actuación de la actora y la de cambio de claraboya que no viene prevista en las periciales

SEXTO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Visitacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Terrassa, de fecha 27 de enero de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 13 de enero de 2011 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.