Sentencia Civil Nº 691/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 444/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00691/2010

SENTENCIA NUMERO: 691/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 7/2010, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) 444/2010, en los que aparece como parte apelante D. Nicanor , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. JESUS PEREZ-SANTANDER CABALLERO, y como parte apelada Dª Custodia , representada por el Procurador de los tribunales Dª ANA MARIA SANZ FOIX, asistida por el Letrado Dª SAGRARIO VALERO BIELSA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 13 de mayo de 2010, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Sanz Foix, en nombre y representación de DOÑA Custodia , contra DON Nicanor , y desestimando la demandad reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Hueto Saenz, en nombre y representación de DON Nicanor , contra DOÑA Custodia , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre DOÑA Custodia y DON Nicanor en fecha 23 de diciembre de 2000 con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme este resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1º Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.- 2º La hija menor del matrimonio, Modesta , quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de DOÑA Custodia si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.- 3º Respecto del régimen de visitas por el que DON Nicanor podrá estar en compañía de su hija Modesta , será el que libremente acuerden estas, y para el caso de discrepancia, será el siguiente: .- Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21:00 horas, que se verá prorrogado o precedido en caso de que existan puentes vacacionales escolares que se pueden añadir al fin de semana que correspondan.- Respecto de las vacaciones, tanto las de Verano, Navidad como Semana Santa serán la mitad para cada uno de ellos, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares. Los días que restan entre la finalización del curso escolar en Junio hasta el inicio del mes de Julio, y los primeros días de septiembre hasta el inicio del curso escolar corresponderán a cada progenitor según el mes vacacional que hayan elegido, de tal suerte que el periodo de los últimos días de junio que no haya colegio corresponderá su disfrute al progenitor que haya elegido el mes de agosto y los primeros días de septiembre que no haya colegio corresponderán al progenitor que haya elegido el mes de agosto.- Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana.- En caso de días festivos aislados, que no coincidan con fin de semana, serán disfrutados por los progenitores de forma alternativa.- 4º Se atribuye el que hasta la fecha era el domicilio conyugal a DOÑA Custodia y a su hija Modesta .- 5º En concepto de pensión alimenticia DON Nicanor abonará a DOÑA Custodia a favor de su hija Modesta , la cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por DOÑA Custodia al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Indice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, en el mes de enero del año siguiente a que se dicte esta sentencia.- Igualmente DON Nicanor deberá hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios del hijo, en relación a todos los aspectos de su vida.- 6ª El pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal será pagado por mitades e iguales partes por ambas partes.- 7º No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada por la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal, presentado dentro del término de emplazamiento, sendos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para la deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación del Sr. Nicanor que en su escrito de interposición (artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera: que debe serle adjudicado el uso del domicilio conyugal, que el pago de la hipoteca del inmueble indicado no debe ser abonado por mitad sino a cargo del negocio, finalmente entiende que debe señalarse a su favor una pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar debe estarse a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil y teniendo en cuenta que la hija común vive con la apelada procede mantener dicha atribución al igual que el pago de la hipoteca que grava el domicilio conyugal, es obvio que independientemente de las alegaciones sobre el destino final del préstamo se trata de una deuda que debe ser asumida al 50%, al tratarse de un dinero empleado por la adquisición de un bien común, todo ello al margen de lo que resulta a la hora de liquidar el consorcio.

TERCERO.- Respecto de la pensión compensatoria tampoco prospera el recurso, el solicitante percibe subsidio por desempleo (900€) y la recurrida regenta el negocio familiar, dada la naturaleza de este, no parece que la diferencia de ingresos pueda ser relevante, a parte de la valoración que del negocio pueda realizarse en el momento de la liquidación. No dándose, en conclusión los condicionantes que propone el artículo 97 del Código Civil para la fijación de la pensión compensatoria que solicita el apelante.

CUARTO.- Dada la naturaleza del tema controvertido, no procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor frente a la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Dos de Zaragoza , en autos de divorcio número 7/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas ocasionadas por este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.