Sentencia Civil Nº 691/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1210/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1210/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 518/2011

S E N T E N C I A Nº 691/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 518/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dña. Valentina , representada por la procuradora Dña. NURIA FRAILE ANTOLIN y dirigida por la letrada Dña. SONIA ESTEVE GIL, contra D. Gustavo , representado por la procuradora Dña. Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y dirigido por el letrado D. JOAQUIN SANCHEZ GARCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto Aclaratorio dictados en los mismos los días 10 y 29 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Valentina , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Valentina y Gustavo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en especial, los siguientes:

1º.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de los hijos menores Carla y Nicanor , sin perjuicio de que la patria potestad sobre los mismos continúe siendo compartida por ambos progenitores.

2º.- Respecto a la comunicación y visitas de los hijos, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, podrá el padre comunicarse con sus hijos y tenerlos en su compañía estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como dos tardes entre semana, señalando a tal efecto los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Para el supuesto que los menores realizaran alguna actividad extraescolar durante los citados días intersemanales, así como durante el fin de semana, el padre deberá recoger a los menores y acompañarlos a la citada actividad extraescolar.

El fin de semana se ampliará a favor del progenitor que se encuentre con los menores para el supuesto de puentes y siempre y cuando sea fiesta escolar.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y de Verano de los menores se interesa sean repartidas por mitad numérica entre ambos progenitores, correspondiéndole en los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo, mientras que en los años impares le corresponderá a la madre el segundo periodo y al padre el primer periodo.

El primer periodo comprenderá en cuanto a las vacaciones de Navidad desde el último día de colegio a la salida del citado centro hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20 horas.

En las vacaciones de Semana Santa el primer periodo comprenderá desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas, y el segundo periodo comprenderá desde el miércoles santo a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones escolares de Verano, comprenderá un primer periodo desde la salida del colegio el último día hasta el 30 de junio a las 20 horas y la segunda quincena de los meses de julio y agosto (desde el día 16 de los citados meses a las 10 horas hasta las 20 horas del día 31 de los citados meses), y un segundo periodo comprenderá la primera quincena del mes de julio y agosto (desde las 10 horas del día 1 de los citados meses hasta el día 15 a las 20 horas) y desde el primer día de septiembre a las 10 horas hasta dos días antes del inicio de las clases a las 20 horas.

La entrega y recogida de los menores se llevará siempre a cabo por el progenitor bien sea en el colegio según lo dispuesto anteriormente o en el domicilio materno y la entrega siempre se llevará a cabo siempre por el progenitor en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos y los dos días intersemanales (martes y jueves) reanudándose dicho régimen de visitas al término de las vacaciones escolares, y correspondiéndole el primer fin de semana al progenitor que no disfrutó de la compañía de sus hijos durante el último fin de semana anterior al inicio del periodo vacacional.

Ambos progenitores se obligan a permitir el contacto telefónico con el progenitor que no tenga consigo a los menores.

3º.- Se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar con su anexo privativo, consistente en la plaza de aparcamiento sita en el edificio donde se encuentra la vivienda y el ajuar doméstico, mientras dure la guarda, debiendo de estar en cuanto a los gastos que gravan la vivienda y plaza de aparcamiento a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.

4º.- Se fija en 250 euros, la cantidad que, en concepto de prestación alimenticia a favor de cada uno de los hijos habrá de ser abonada por Gustavo , la que se satisfará por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta Corriente que designada por la madre, y la que se actualizará anualmente con efectos desde el año siguiente a su establecimiento de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y en cuya cantidad no se entenderán incluidos los gastos extraordinarios, que deberán ser abonados por mitad por cada uno de los progenitores, previa justificación de su importe.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Gustavo , no ha lugar a lo peticionado en la misma.

No es procedente efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en la substanciación del presente procedimiento.'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es la siguiente: ' No procede la aclaración interesada por la representación procesal de Valentina respecto de la sentencia de fecha 10 de abril de 2012 dictada en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La representación del esposo demandado formula ante la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes. Interesa en primer término la nulidad de las actuaciones por cuanto la actora no aportó plan de parentalidad con la demanda; subsidiariamente solicita la custodia compartida y, en último lugar, interesa que se deje sin efecto la obligación del pago del IBI al 50 % y que se rebaje la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos menores, Carla y Nicanor , puesto que le parece excesiva la cantidad fijada de 250 € para cada uno de ellos. Tanto la representación de la parte demandada como el Ministerio Fiscal, interesaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- La pretensión de nulidad no de actuaciones por la no aportación del plan de parentalidad con la demanda es formulada por primera vez en el recurso. No alega que le haya ocasionado indefensión y, sorprendentemente, se constata que él mismo tampoco la presentó con la demanda reconvencional al solicitar la custodia compartida. No merece mayor consideración esta cuestión.

Tampoco ofrece duda alguna la atribución de la custodia a la madre. La relación del padre con la hija mayor, nacida el 21.8.1998, de 15 años de edad, es esporádica y sin una cohesión mínima que pueda hacer posible la medida pretendida. Aun cuando el recurrente alega que la niña padece el síndrome de alienación parental, no aporta ninguna prueba de ello. El distanciamiento ha sido responsabilidad de ambos progenitores, pero tampoco el recurrente presentó ante el tribunal de primera instancia una propuesta coherente de ejercicio de la guarda conjunta ni de reparto de las responsabilidades para con los hijos. La relación con el hijo es mejor, pero el proceso de estabilización psicológica que el mismo sigue aconseja no ser separado de su hermana y de su madre y, un cambio en el modelo de custodia como el pretendido reportaría mayores perjuicios para un niño que ahora tiene cinco años, si bien es necesario procurar la continuidad y el incremento cualitativo de la relación paterno-filial. En consecuencia, la impugnación de la medida sobre la guarda carece también de toda base que la haga viable.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la prestación alimenticia señalada para cada uno de los hijos con cargo al padre es de considerar que los dos progenitores disponen de ingresos similares, en torno a los 1.600 €, resultando ligeramente superior el sueldo de la esposa que, además, queda en el uso de la vivienda familiar. A la vista de los gastos acreditados de los hijos, que siguen estudios en enseñanza pública, es procedente moderar la prestación puesto que debe tenerse en consideración que el padre ya contribuye en parte en especie, por lo que se refiere al capítulo vivienda, toda vez que es copropietario de la finca en la que se ubica la vivienda familiar que ha sido atribuida a la esposa por mientras perdura la minoría de edad de ambos hijos. El recurrente además tiene un gasto superior al tener que proveerse de vivienda para sí mismo y para los hijos cuando estén en su compañía.

No obstante lo anterior, la cantidad es ya muy moderada teniendo en cuenta la edad de los hijos, la dedicación personal que la actora ha de prestarles, y las responsabilidades que la misma ha de afrontar para procurarles lo necesario en cuanto a habitación, comida, vestido, sanidad y educación.

Atendidas las circunstancias del caso procede rebajar la cuantía a la cifra de 200 € por hijo, así como suprimir la obligación del recurrente de pagar el IBI por aplicación de lo establecido en el artículo 233-23.2 CCCat , que debe ser a cargo del cotitular de la vivienda que queda con el uso, así como todos los gastos de suministro de la misma, puesto que el pacto de las medidas provisionales no vincula a las partes para el pleito principal como establece el último inciso del artículo 773.1 de la LEC .

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no deban ser impuestas al recurrente las costas de la alzada, de conformidad con lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Gustavo , contra la Sentencia de fecha 10.5.2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº NUEVE de VILANOVA I LA GELTRÚ , sobre divorcio (autos nº 518/2011), en el que ha sido demandante y apelada Doña Valentina y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar Y revocamos la expresada resolución únicamente en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos a los hijos, que se fijan en 200 € para cada hijo, a partir del mes siguiente a la fecha de la presente resolución, así como la obligación del recurrente de atender la mitad del IBI, que queda sin efecto, y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada en los demás extremos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.