Sentencia Civil Nº 691/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1249/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011688

Recurso de Apelación 1249/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas 910/2012

APELANTE: D. Celestino

PROCURADOR: D. JUAN LUIS CÁRDENAS PORRAS

APELADA: Dña. Eva

PROCURADOR: D. RAÚL SÁNCHEZ VICENTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 910/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Celestino , representado por el Procurador don Juan Luis Cárdenas Porras, y en su defensa el Letrado .

De otra, como apelado, doña Eva , representada por el Procurador don Francisco J. Pomares Ayala, y en su defensa el Letrado .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MUÑOZ TORRENTE en nombre y representación de Dª Celestino contra Dª Eva acordando mantener las medidas acordadas en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 .

Todo ello con expresa declaración en cuanto a las costas causadas a la parte demandante.

Notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE días del que conocerá la Audiencia Provincial.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Celestino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Eva , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vistas, celebrándose el día 10 de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Celestino , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de febrero de 2013 , que desestima la demanda de modificación de las medidas en relación con la hija menor, en la que el padre, solicitaba concreciones en el régimen de estancias y visitas de la hija menor con su padre, y autorización para salir del territorio nacional de la menor con el padre.

Se alegan como motivos del recurso: primero, la existencia de nulidad de actuaciones por la inadmisión de la prueba pericial psicosocial, segundo en caso de no admitirse lo anterior, error en la valoración de la prueba; tercero, falta de motivación y contradicción. Solicita que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se acuerde:

'1.- La nulidad de actuaciones, retrotrayéndose las actuaciones a la admisión de la prueba psicosocial solicitada.

2.- Caso de no admitirse lo anterior, la revocación de la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERA.- Que en la regulación del régimen vacacional se contenga lo siguiente, teniendo en cuenta que, en caso de que los padres no llegaran a un acuerdo en cuanto a la elección de los periodos vacacionales, la madre elegirá los años pares y el padre los impares

A) VERANO: Yolanda estará en compañía de su padre un mes completo ( 31 días ) de sus vacaciones escolares; el mes que le corresponda al progenitor no custodio podrá fraccionarse en un máximo de dos periodos de las vacaciones escolares de verano, siempre y cuando uno de esos periodos tenga una duración mínima de siete días.

El progenitor al que le corresponda la elección en ese año podrá igualmente manifestar si elige el mes completo o fraccionado.

La elección del periodo vacacional será comunicada al otro progenitor con una anterioridad de tres meses al inicio de las vacaciones, fijándose como fecha tope el día 31 de Marzo de cada año, con el fin de que el progenitor que no elige pueda planificar viajes, reservas, campamentos, etc... sirviendo el correo electrónico como medio suficiente de comunicación.

B) NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:

1.- Uno, desde las 12 horas del día 24 de diciembre hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas

2.- Otro, desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero

La elección del periodo vacacional será comunicada al otro progenitor con una anterioridad de dos meses al inicio de las vacaciones, fijándose como fecha tope el día 31 de Octubre de cada año, sirviendo el correo electrónico como medio suficiente de comunicación.

SEGUNDA.- En cuanto a las comunicaciones entre la hija y el progenitor con el que se encuentre, solicitamos se incluya lo siguiente:

El progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación postal, telemática, telegráfica o telefónica con el otro, siempre que ésta no se produzca en forma caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello. Igualmente, el progenitor que no se encuentre junto a su hija, bien por no ostentar la custodia o durante el régimen de visitas, no intentará comunicarse con la menor de forma caprichosa e injustificada, ejerciendo un control constante de dónde se encuentra su hija

TERCERA.- Se solicita se añada en las medidas adoptadas, que no se requerra autorización parental del otro progenitor para que la menor pueda salir del territorio nacional, bastando la comunicación entre los progenitores de dónde va a residir la hija en su periodo fuera de España.

CUARTA.- Se solicita:

a)Que el punto de recogida y reintegro de la menor a su madre, durante la ejecución del régimen de visitas por parte del padre, así como en la recogida y reintegro de la menor en sus periodos vacacionales, se realice en el Punto de Encuentro situado en Aranjuez, donde radica el domicilio de la menor, y que depende de la Concejalía de Bienestar Social del Ayuntamiento de Aranjuez, Pza. Constitución s/n.

b) La supervisión del estado emocional y psicológico de la menor, la evaluación del probable Síndrome de Alienación Parental, y la intervención de los profesionales del Punto de Encuentro dirigida a recuperar las relaciones familiares deterioradas en la medida necesaria para la ejecución del régimen de visitas.'

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que no se ha producido una variación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de dictarse sentencia de 12 de noviembre de 2010 .

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, e interesa que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe al desarrollo del régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor con su padre, progenitor no custodio.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Nulidad de las actuaciones.

La parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones, por haberse denegado la prueba pericial psicosocial sobre la unidad familiar, con el fin de que se emitiera un informe sobre la conveniencia de que las recogidas y reintegros de la menor se realizaran en un Punto de Encuentro situado en Aranjuez, y la supervisión del estado emocional y psicológico de la menor la evaluación del síndrome de alienación parental y la intervención de los profesionales del Punto de Encuentro, dirigida a recuperar las relaciones familiares.

En las actuaciones obrantes consta la solicitud de la parte demandante de la práctica de la prueba pericial psicosocial, que fue desestimada por providencia de 31 de octubre de 2012, recurrida en reposición, fue resuelto por Auto de 16 de enero de 2013, desestimándose el recurso. En el acto de la vista se insistió en la práctica de la prueba pericial, que visionado el juicio tampoco consta que fuera admitida, ni que hubiera una protesta de la parte interesada en el recurso.

En segunda instancia, al considerar la parte recurrente, que había sido indebidamente denegada en primera instancia, se interesa la realización de la prueba, con el mismo contenido, que fue denegada por Auto de 12 de mayo de 2014, ya que por el objeto de la pericia, no consideró necesaria para resolver el recurso de apelación.

La nulidad interesada ha de ser desestimada, ya que la prueba pericial psicosocial interesada por la parte recurrente, si bien es cierto que fue denegada en primera instancia, tampoco fue admitido en el acto de la vista como pretende el recurrente, prueba de ello es que dada la palabra para conclusiones no figura que el Letrado de la parte hiciera manifestación ninguna, limitándose a ratificar la demanda y solicitar la concreción del régimen de visitas y se resolviera la solicitud sobre la salida del territorio nacional.

Posteriormente y en segunda instancia, también fue desestimada la práctica de la citada prueba, no estimándola necesaria ni útil para resolver el objeto del recurso. No se puede olvidar que la práctica de la prueba en segunda instancia, tiene un carácter excepcional, y que no puede entenderse como regla general que se produzca una nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia. ( STS 12-3-2014 ) .

Ni ha existido una denegación indebida de la prueba, ni se acordó su practica en la vista y no se realizó, dictándose la sentencia, sino que ha sido debidamente denegada en primera y en segunda instancia, por no considerarse necesaria al no guardar una relación directa con el objeto de resolver el procedimiento de modificación de medidas que se concreta fundamentalmente en concreciones del régimen de visitas, y ello, sin perjuicio de que pueda ser de interés para ambos padres conocer algunos de los extremos solicitados, como el estado emocional y psicológico de la menor, o de que las bondades de que las entregas y recogidas de la menor puedan realizarse en un Punto de Encuentro. En consecuencia no habiéndose prescindido del cumplimiento de las normas esenciales del procedimiento, habiéndose respetado los principios de audiencia, asistencia, y defensa, y no habiéndose causado ninguna indefensión a la parte, ni producido ninguna lesión a un derecho fundamental, se ha de desestimar la solicitud de la nulidad ( art. 24 CE y 238 de la LOPJ ;.

Respecto de la inadecuación del procedimiento aludido por el recurrente, al constar en la sentencia, una referencia a la fase de ejecución, es suficiente ver el trámite dado al procedimiento, para comprobar que se han cumplido rigurosamente los artículos 750 , 753 , 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose puntualizar que en la actualidad tras la reforma de la ley procesal, el procedimiento de modificación de medidas se considera como un autentico e independiente procedimiento, sin que se pueda considerar incidente ni ejecución de otro proceso anterior.

Procede desestimar el motivo del recurso, sin perjuicio de la concreción efectuada..

CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba.

Valorado el objeto de la demanda y los requisitos que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ciertamente no podemos considerar que estamos ante una modificación de medidas propiamente, sino en una situación de conflicto, en especial al tiempo de dictarse sentencia, que al parecer ha ido cediendo, siendo los padres capaces de ir organizando las relaciones con la menor.

Las cuestiones puestas de manifiesto, son más el objeto de una mediación o de una intervención de los CAF, o de la ayuda de un coordinador parental, o de cualquier otra opción social para ayudar a los padres a alcanzar acuerdos, que el objeto de un procedimiento judicial de modificación de medidas.

La solicitud de que las entregas y recogidas de la menor se hagan en un Punto de Encuentro, sin dudar de sus virtudes y del beneficio que suponen para los menores, es una solicitud que puede hacerse directamente en fase de ejecución de sentencia, en la correspondiente demanda ejecutiva, no obstante lo anterior, por el volumen de asuntos pendientes en los mismos, quien la realice ha de ser consciente, que en muchas ocasiones lleva consigo retrasos en la viabilidad de las estancias y visitas. No obstante lo anterior, entre sus funciones no figuran todas las peticiones interesadas por la parte. Además de todo ello, tras haber oído a la menor, y a los padres, no se considera necesario, en la actualidad, que las entregas y recogidas de la menor tengan que ser hechas a través de un Punto de Encuentro.

La solicitud para que la menor pueda salir del territorio nacional, es una controversia que se ha de solucionar en base a lo dispuesto en el art. 156 del Código Civil , por tratarse de una diferencia en el ejercicio de la patria potestad, pero que de ningún modo puede ser objeto de una modificación de medidas; ni tampoco puede resolverse en el ámbito de un recurso de apelación, ya que precisamente el citado art. 156 expresamente prevé que contra la resolución que se acuerde en primera instancia, otorgando el ejercicio de resolver al padre o a la madre, no cabe recurso alguno, por lo que no procede hacer ningún pronunciamiento sobre la solicitud sobre la salida de la menor del territorio nacional, sin perjuicio insistimos, de que si no hay acuerdo entre las partes, se resuelva por el trámite procesal indicado.

En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, la valoración conjunta de la prueba practicada en primera instancia es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, no apreciándose la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que dé lugar a una modificación de medidas.

El motivo del recurso debe decaer.

No obstante todo lo expuesto anteriormente, pensando en el beneficio de la hija menor, Yolanda , y a fin de propiciar acuerdos entre los padres y sobre todo, de evitar conflictos innecesarios, se concretan, por estimarse conveniente, algunos de los extremos solicitados en la parte dispositiva de la presente resolución, que no se trata de modificación de medidas sino de puntualizaciones del régimen establecido.

QUINTO.- Falta de motivación y contradicción.

Con carácter general conviene recordar que la falta de motivación de la sentencia, constituye según reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, Sentencia 209/1993 , que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga 'a priori' una determinada extensión o un cierto modo de razonar bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor, siendo finalidades de la adecuada motivación ( STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, y demostrar el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que llevado a la naturaleza y contenido de la resolución apelada, viene a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivación sino de discrepancia con su resultado.

Para concluir, respecto a este último motivo, no puede olvidarse además que, con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C . debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto la recientes S TS de 14 de Marzo de 2.005 , citando las de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, así como la de 3 noviembre 2004.

Si alguno de los padre considera necesario conocer el desarrollo emocional de la menor, y no existe acuerdo entre los padres, para acudir a un especialista, ya sea público o privado, se trata también de una diferencia en el ejercicio de la patria potestad, que deberá tramitarse conforme dispone el art. 156 del Código Civil .

No se aprecia ninguna falta de motivación, sin perjuicio de que los fundamentos de la sentencia no coincidan con los del recurrente.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Costas

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, y por las matizaciones que se realizan, se considera que no haya de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Celestino , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2013 , y Auto Aclaratorio de 1 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 910/12 entre dicho litigante y doña Eva , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con las siguientes puntualizaciones en el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la menor con sus padres, acordado en el Auto de 29 de julio de 2009 y en la Sentencia de 20 de noviembre de 2009, consistentes en:

1º La referencia en la resolución judicial a las vacaciones, se ha de entender referida a 'vacaciones escolares'.

2º.- Solo los acuerdos entre los padres permitirán fraccionar las vacaciones de verano. Siendo la regla general el reparto por mitad de cada periodo.

3º.- El progenitor a quien le corresponde elegir el periodo vacacional cada año, la madre en los años pares y el padre en los impares, notificará al otro progenitor, por cualquier medio fehaciente o telemático, con dos meses de antelación a iniciarlas, las vacaciones de verano y Semana Santa.

4º.- La menor podrá comunicar diariamente con el progenitor con el que no se encuentra por cualquier medio telefónico o telemático, de unos veinte minutos, a falta de otro acuerdo, en una franja horaria entre las 20,00 y las 21,00h.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1249 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe