Sentencia Civil Nº 691/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 571/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000571/2014

NIG: 3802341120130004010

Resolución:Sentencia 000691/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000472/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Ernesto Cristobal Corrales Rolo Maria Dolores Mouton Beautell

Apelante Lorena Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Claudio Jesus Garcia Del Castillo

SENTENCIA

Rollo nº 571/2014

Autos nº 472/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de La Laguna

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 472/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, promovidos por D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª Ángeles Patiño Beautell, y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D.ª Lorena , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistida por la Letrada Dª Carmen Sevilla González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Mercedes Santana Rodríguez , dictó sentencia el 23 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Angeles Patiño Beautell en nombre y representación de D. Ernesto asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo contra Dña. Lorena representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistida por la Letrada Dña. Carmen Sevilla González y en su consecuencia debo acordar que se modifiquen las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada en fecha de 3 de mayo de 2011 en el siguiente sentido, manteniéndose el resto en su integridad:

1º.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, se otorgará de forma compartida a ambos progentiores, con carácter semanal, con recogida los lunes en el centro escolar y entrega el mismo día en el centro escolar.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, los martes y jueves el progenitor no custodio podrá estar con los menores desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En cuanto a las vacaciones de verano se realizarán en períodos quincenales, las dos primeras quincenas de julio y agosto, o las dos segundas de dichos meses, en Navidad igualmente se dividirá en dos períodos así como en Semana Santa, tal y como se expone en el convenio regulador así como en relación a los días que se mencionan en el mismo.

3º.- En concepto de levantamiento de las cargas familiares y como alimentos a favor de los hijos menores, el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 360 euros mensuales para ambos, ingreso que se efectuará en la cuenta corriente que designe la perceptora del pago y se actualizará anualmente conforme al IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya, salvo que el mismo sea superior al incremento de los ingresos del obligado al pago, en cuyo caso se estará a éste. En cuanto a los gastos ordinarios de colegio, cuotas, comedor, matrícula, material escolar se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Asimismo ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios escolares que sean necesarios y útiles para los hijos, siempre que estén debidamente acreditados, entendiéndose por tal, actividades extraescolares y clases de apoyo, así como los gastos médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier seguro del que disfruten los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados mediante la presentación de la correspondiente factura y exista acuerdo de los progenitores en cuanto a los mismos, salvo que existe motivo de urgencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose las respectivas oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Lorena la sentencia por la que se estima la demanda de modificación de medidas y establece la custodia compartida de los menores Carlos Ramón y Juan Francisco , nacidos, respectivamente, el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2008. Los pronunciamientos recurridos son tanto el régimen de guarda como la cuantía de la pensión de alimentos. Denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de las normas y doctrina legal sobre la custodia compartida. El Sr. Ernesto interpone también recurso contra la sentencia de instancia e interesa que se concrete el régimen de visitas y que se rebaje la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Las partes someten, pues, de nuevo a este tribunal la cuestión litigiosa, tanto en lo relativo a la revisión del material probatorio como en lo referente a la aplicación del Derecho. Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De lanueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la sentencia de instancia haya incurrido en tales defectos, no habiendo quedado desvirtuadas las apreciaciones realizadas por la juez a quo, que ha valorado los medios practicados a su presencia, interrogatorio de partes y testigos, así como la documental, y ha formado su convicción de que la custodia compartida es la solución que mejor garantiza el interés de los menores. Se trata de una valoración imparcial y con las garantías que representa la inmediación judicial, que ha de primar sobre la subjetiva e interesada de las partes, debiendo priorizarse, para la resolución de estas cuestiones, tal como se contempla en la sentencia, el interés de los menores, concepto jurídico indeterminado que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos. ( SAP Santa Cruz de Tenerife 27 de mayo de 2011 ).

Ha de partirse necesariamente en esta materia de que, tras la sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 17-10-2012, nº 185/2012 , BOE 274/2012, de 14 de noviembre de 2012, rec. 8912/2006, según ha declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-11-2013, nº 758/2013, rec. 2637/2012 el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Como consecuencia de la aplicación de esta doctrina no es necesario invocar ni probar un cambio de circunstancias objetivas con respecto a las existentes al tiempo del divorcio y del convenio regulador, toda vez que este cambio jurisprudencial autoriza para someter ex novo la revisión del régimen de guarda y custodia. Por tanto, la justificación con la que empieza la demanda (que han crecido los hijos, que estos demandan pasar más tiempo con el padre, cambios en los horarios y recursos económicos de los progenitores), está de más, así como tampoco requiere de un especial análisis la actividad probatoria desarrollada por las partes en relación con dicha alteración de circunstancias en lo que afecta al régimen de custodia.

Lo relevante es constatar la concurrencia de los requisitos para que proceda la custodia compartida. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29-4-2013, nº 257/2013, rec. 2525/2011 ha establecido como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92.5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En tal sentido, la valoración que se contiene en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida debe considerarse correcta y conforme con las circunstancias que concurren en el caso de autos, las alegaciones de las partes y el resultado de la actividad probatoria. La juzgadora de instancia, criterio que comparte la Sala, ha otorgado especial significación a los amplios términos del régimen de vistas contemplado en el convenio, la gran implicación del padre en el cuidado de los menores (ampliación de horarios de común acuerdo con la madre, asistencia a citas médicas, actividades y tutorías en el colegio) y la armónica relación existente entre los progenitores, solo enturbiada por la interposición de la demanda de modificación. A todo ello cabe añadir que ha transcurrido más de un año desde que se dictó sentencia en primera instancia y nada se ha puesto en conocimiento de este tribunal, tal como permite el art. 752 LEC , que evidencie lo contraproducente o inadecuado del sistema instaurado.

CUARTO.- Las mismas consideraciones expuestas en el fundamento precedente acerca de la valoración de la prueba en la sentencia de instancia deben darse aquí por reproducidas en lo referente a la pensión alimenticia. La sentencia de instancia fijó en 360€ la cuantía que debe satisfacer el padre en concepto de alimentos a favor de los hijos a fin de que la madre pueda atender debidamente las necesidades de los menores. Para ello la juzgadora, respetando el canon de proporcionalidad del art. 146 CC , tiene en cuenta la gran diferencia existente entre los ingresos probados de los progenitores, unos 2.300€ mensuales incluida prorrata de pagas extras en el caso del padre en concepto de salario más unos 400€ mensuales que obtiene del alquiler de un apartamento, frente a los 700€ mensuales de la madre. A lo expuesto cabe añadir que en julio de 2014 la madre perdió su puesto de trabajo (documental presentada con el escrito de interposición el recurso de la Sra. Lorena y admitida en el rollo de apelación), sin que con posterioridad se haya puesto en conocimiento de este tribunal cambio alguno, por lo que no consta que dicha desproporción haya desaparecido sino que posiblemente se ha hecho más notoria. De otra parte, la cantidad establecida en la sentencia de instancia se encuentra dentro de los parámetros que resultan de la aplicación de Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ. La Sala considera que partiendo de los recursos acreditados de que disponen los progenitores, debe operar como factor corrector al alza para el cálculo de la pensión alimenticia a cargo del padre el coste del colegio privado al que asisten los menores ya que, según se había estipulado en el convenio y mantiene la sentencia, ha de ser sufragado al 50%. Cabe indicar, por último, que la solución arbitrada en la sentencia de instancia se ajusta a la doctrina que viene reiterando esta Sección en cuanto al derecho de alimentos de los hijos menores: a) en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis familiar; y b) los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tiene ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades. Procede, pues, en este aspecto, desestimar ambos recursos.

QUINTO.- El recurso del Sr. Ernesto interesa también que se concreten determinados aspectos sobre el régimen de comunicación con el progenitor que en cada concreto periodo no tenga la custodia de los menores. Al respecto cabe indicar que nada se solicitó en la demanda ni se interesó por vía de aclaración o complemento de la sentencia tal como autorizan los arts. 214 y 215 LEC . Dicho lo cual, ha de considerarse que el régimen establecido en la sentencia, concretado en el apartado 2º del fallo, debe considerarse adecuado a las circunstancias del caso, sin que sea necesario descender a los más mínimos detalles tal como pretende el recurrente.En este sentido, negando la relevancia de cuestiones semejantes a las articuladas en el recurso, por citar solo algunas, la sentencia AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 27-9-2013, nº 343/2013, rec. 677/2012 que señala conforme con la doctrina jurisprudencial (STS 29- 4-13) el valor principal en los conflictos interparentales ha de ser el 'favor filii', de forma que el interés objetivo (no subjetivo, atendiendo a deseos o inclinaciones) del menor ha de presidir todas las medidas que se adopten judicialmente, siendo relevante junto al derecho-deber de la patria potestad, el derecho a relacionarse con ellos por parte del padre no custodio, pero sin que la regulación de tal derecho pueda tener la relevancia suficiente como para entrar en el nimio detalle de la modificación que propone la recurrente (se trataba aquí de la fijación de la hora de entrega y recogida de las menores los domingos), o la sentencia también de esta Sección de 13-5-2015, nº 250/2015, rec. 212/2014 , al señalar que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, o la de 3-6-2014, nº 323/2014, rec. 245/2013. Como hemos manifestado en otras ocasiones, la determinación de las circunstancias concretas en que se hayan de desenvolver las visitas así como las pequeñas vicisitudes que pueden afectar a dicho régimen no justifican una casuismo exhaustivo ni pueden fundamentar una intervención judicial cada vez que se produzcan, sino que deben ser resueltas de buena fe por los progenitores, con la debida madurez y flexibilidad, atendiendo al superior interés de los menores.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Ernesto y de doña Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Cristóbal de La Laguna en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubieran constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.