Sentencia CIVIL Nº 691/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 843/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120098158088
Recurso de apelación 843/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 836/2016
Parte recurrente/Solicitante: Salvador , Maite
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch, Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: MAYTE CAAMAÑO CARRASCO, MARIA CARMEN GÓMEZ ALVAREZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 691/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 22 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 18 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 836/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Arantxa Reche Calduch y Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de Salvador y Maite contra Sentencia de fecha 05/05/2017 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Emma San Miguel Torres, en nombre y representación del Sr. Salvador , contra la Sra. Maite , he de ACORDAR y ACUERDO la modificación de la sentencia dictada en los autos 1446/2009, de fecha 19 de octure 2010 y auto de aclaración de fecha 28 de octubre de 2010, en los siguientes extremos, debiendo permanecer los restantes no afectados por la siguiente modificación y acordar: 1. La fijación de un sistema de guarda y custodia compartida entre los progenitores respecto al menor Abilio , quien permanecerá en compañía de su madre de lunes a miércoles, y de su padre de jueves a sábado, distribuyéndose los domingos de forma alterna entre los progenitores.

2. La reducción de la pensión alimenticia a favor del menor Abilio en la suma de 150 euros mensuales, continuando el padre afrontando el coste del centro escolar y de la mútua médica del menor. La citada pensión de alimentos deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el I.P.C que para el conjunto nacional total señale el I.N.E u organismo que legalmente lo sustituya.

Todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 5 de mayo de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 836/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Salvador contra Doña Maite , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda modificar las medidas adoptadas en la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia de fecha 19 de octubre de 2.010 (aclarada por Auto de 28 de octubre de 2.010), en los extremos que constan en el fallo de la referida resolución y que resumimos de la siguiente forma: 1º.- Establece la custodia compartida del hijo común Abilio , quien permanecerá en compañía de la madre de lunes a miércoles, y de su padre de jueves a sábado, distribuyéndose los domingos de forma alterna entre los progenitores.

2º.- Reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común Abilio y a cargo del padre Sr. Salvador , a la cantidad de 150,00 Euros mensuales, continuando el padre afrontando el coste del centro escolar y de la Mutua médica del menor.

La demandada Doña Maite , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común Abilio , a la suma de 150,00 Euros mensuales, solicitando que se mantenga la cuantía fijada en la sentencia de guarda y custodia (400,00 Euros mensuales con los incrementos correspondientes al IPC).

Por su parte el demandante Sr. Salvador , interpone de igual forma recurso de apelación, mediante el que impugna la referida pensión alimenticia, y solicita que se declare la extinción de la pensión.



SEGUNDO .- Sobre la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia en fecha 19 de octubre de 2.010, atribuía a la madre ahora demandada Sra. Maite , la guarda del hijo común de los litigantes, fijando a cargo del progenitor no custodio el pago de una pensión de alimentos de 400,00 Euros mensuales debiendo abonar además el pago del centro escolar y de la Mutua médica del menor, y que la sentencia recaída en las primera instancia en las presentes actuaciones, establece la custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores, reduciendo a su vez la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre a la suma de 150,00 Euros mensuales debiendo seguir abonando el pago del centro escolar y la Mutua del hijo.

La sentencia es recurrida por ambos litigantes, el Sr. Salvador entiende que debe declararse la extinción de la referida pensión de alimentos, mientras que la demandada Sra. Maite pretende que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recaída en su momento en el procedimiento de guarda y custodia.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en la Sentencia nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016 .

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia del TSJC, expuesta en las Sentencias nº 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

En el presente caso se pasa de una guarda del hijo menor atribuida a la madre ahora demandada Sra. Maite , a una custodia compartida por parte de ambos progenitores, lo que supone una más igualitaria distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de los progenitores a la establecida en la sentencia de guarda y custodia, lo que ya de por sí es suficiente para al menos modificar la cuantía de la pensión alimenticia del hijo. Por otro lado, consta probado que los ingresos del padre demandante y ahora recurrente, se han visto seriamente reducidos, ya que cuando cesa la convivencia tenía trabajo por el que percibía una cantidad próxima a los 3.000,00 Euros mensuales (entre sueldo e incentivos), mientras que cuando recae la sentencia ahora recurrida se encontraba percibiendo una prestación por desempleo de unos 1.200,00 Euros mensuales de forma aproximada. En su momento (8 de octubre de 2.015) percibió una indemnización de 9.888,77 Euros por despido. Por su parte, consta reconocido por la propia demandada que a fecha de la sentencia recurrida cuenta con trabajo y viene percibiendo unos ingresos mensuales de unos 1.000,00 Euros de forma aproximada. Ambos progenitores se ven en la necesidad de abonar una renta mensual por el alquiler de una vivienda, si bien es cierto que el Sr. Salvador reconoce que en la actualidad se encuentra casado (habla de su mujer Esther ) con la que comparte gastos, lo que supone que igualmente tiene ingresos. Por lo que respecta a los gastos del hijo común, no consta que se hayan modificado de forma sustancial, siendo los propios de un menor de 9 años de edad.

De cuanto ha quedado expuesto, se desprende que aun a la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia la situación económica del padre demandante es más desahogada que la de la madre demandada, sus ingresos son ligeramente superiores, recibió en su momento el importe correspondiente a la indemnización por despido y comparte gastos con su pareja actual, por lo que sin perjuicio de lo que pueda suceder en el futuro (lo que podría hacerse valer en el procedimiento correspondiente) procede acordar que cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo de los gastos del hijo mientras se encuentre en su compañía, encontrando elevada la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida de 150,00 Euros mensuales a cargo del padre, atendiendo a los ingresos y demás circunstancias económicas de los progenitores, teniendo en cuenta el sistema de guarda compartida del hijo común que se adopta en la sentencia recurrida, por lo que procede fijar la cuantía de la referida pensión alimenticia en la suma de 100,00 Euros mensuales, a cargo del padre Sr. Salvador , quien además deberá hacer frente al gasto de Colegio y Mutua Privada en la forma que ha venido realizando hasta ahora.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de la cambiante situación económica en la que en los momentos en los que recae la sentencia recurrida se encuentra el demandante Sr. Salvador , que posteriormente tampoco ha sido aclarada al no haberse alegado la existencia de hechos nuevos posteriores a la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que se estima procedente no realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Por otro lado, se estima de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por el demandante, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por esa parte recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Maite , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 836/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , y estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Salvador , contra la referida resolución ( Sentencia de 5 de mayo de 2.017 ), únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, Abilio , que se fija en 100,00 Euros mensuales, siendo a cargo del padre Sr. Salvador el abono del gasto de colegio y Mutua privada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :