Sentencia CIVIL Nº 691/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 150/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168154264
Recurso de apelación 150/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 637/2016
Parte recurrente/Solicitante: FUNDACION ALBA
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Santiago Robert Guillen
Parte recurrida: ENDESA ENERGIA, S.A.U.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: AMELIA CUADROS ESPINOSA
SENTENCIA Nº 691/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 27 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 637/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jesús Sanz López, en nombre y representación de FUNDACION ALBA contra Sentencia - 07/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de ENDESA ENERGIA, S.A.U..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por ENDESA ENERGÍA SAU contra FUNDACIÓN ALBA a la que CONDENO a que haga pago a la actora ENDESA de la reclamada suma de 8361 43 € de la que deberá restarse los importes correspondientes a la facturación relativa al periodo comprendido entre el 12/06/14 a 03/08/14.

DISPONGO que cada contendiente peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- ENDESA ENERGIA, S.A.U. interpuso demanda de monitorio contra FUNDACION ALBA, en reclamación de 8.361,43 €, acompañando 10 facturas, emitidas el 4-8-2015, correspondientes al periodo 12-6-2014 al 14-4-2015, fecha de fin del contrato de acceso. Ante la extensa oposición de FUNDACION ALBA, en la demanda de juicio ordinario ENDESA expuso que, las facturas adeudadas fueron emitidas como consecuencia de una refacturación, realizada a raíz de que se detectara que en el suministro se había estado facturando mediante estimaciones, dado que no se había podido acceder al contador del suministro hasta el 17-6-2015, procediendo a la refacturación el 4-8-2015.

FUNDACION ALBA, Residencia Hospital de Sant Miquel para la atención a personas mayores, se opone y expone que las partes tuvieron hasta mayo de 2015 contrato de suministro de energía eléctrica, siendo la relación conflictiva porque la actora ha abusado de su posición, facturando cantidades sobre supuestos consumos, lecturas de energía, excesos de potencia y finalmente la refacturación. Acompaña certificación expedida por SUMINISTROS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.L. conforme la instalación es correcta y los consumos regulares y no estacionales, así como escrito de la actual comercializadora aconsejando la reducción de potencia, cuando la actora la consideró en diversas ocasiones insuficiente.

Detalla que en junio de 2015 se cambió el contador al detectar un calentamiento, pero los técnicos enviados no encontraron anomalías en las instalaciones que justifiquen exceso de potencia, como se aprecia en los documentos aportados por ENDESA cumplimentando el requerimiento. Niega que las facturaciones realizadas anteriormente del mismo periodo lo fueran en base a lecturas estimadas, pues en todas ellas se indica que se factura lectura real. Y afirma que no se acredita la realidad de la deuda.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, argumentando: ' En la declaración del testigo de la actora señor Sixto del departamento comercial de ENDESA , testigo que lleva la cartera de la demandada ALBA, tras precisar que el acceso a los contadores está permitido exclusivamente a la compañía eléctrica distribuidora y no a la comercializadora, conviene en que a raíz de una denuncia del cliente en el equipo de medidas en junio del 2015 se procede a la sustitución del mismo con fecha 17/06/15 tras una inspección de 12/0615 y es entonces cuando se procede a tomar la lectura y se observa una pérdida de consumo no facturado con una importante diferencia de potencia y que esa pérdida de consumo es la que se comunica la comercializadora que procede a facturar conforme a las tarifas vigentes. En realidad del parece que alguien, no forzosamente ligado a ALBA efectuó alguna maniobra para derivar energía eléctrica y por ello los contadores no registran ese consumo, hecho compatible con la situación de regularidad de los equipamientos eléctricos de la demandada ALBA conforme sostuvo su testigo y mantenedor señor Santiago quien por lo demás en el informe que acompaña su principal y demandada ofrece una explicación por lo demás del todo atendible sobre las incidencias ocurridas y mucha reclamaciones efectuadas a la demandante..

Llegados a ese punto, la cuestión se reconduce a pronunciarse sobre si la inspección efectuada por la distribuidora es ajustada a la normativa en vigor por entenderse que el acta de inspección levantado tiene valor probatorio pues pone de manifiesto una irregularidad de sus características de la que se de de deriva directamente una migración de los consumos con beneficio del cliente lo que autoriza a la comercializadora a re facturar siquiera con la limitación temporal de un año conforme a lo dispuesto en el artículo 96,2 del RD 1955/2000 en combinación con el real decreto 1110/07 deben de 24/08 por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medidas de sistema eléctrico o si como entiende la demandada ALBA al no tener participación alguna el cliente ni explicársele los motivos ni pautas que se han seguido para detectar esa avería y calcular la energía suministrada y no satisfecha y en la línea de la sentencia que cita de SAP sección 4 de Cantabria de fecha 11/11/14 , sección !ª de Cáceres de 09/01/15 , Madrid de fecha 18/09/10 , Sevilla de 26/0913 ; Ganada de 0202 12, Tenerife de 25/05/12 y otras muchas que vienen a sostener la tesis que la faculta de efectuar una refacturación complementaria que autoriza el artículo 96.2 del real decreto 1955/2000 , precisamente por su carácter extraordinario queda supeditada a que la administración autorice la comprobación ibérica creación de los a Palena aparatos que sirvan de base para la facturación pues en otro caso quedaría en manos de la distribuidora la determinación y decisión de que el aparato funciona más, a lo que suele añadirse que las compañías eléctricas están en disposición de detectar fallos en la contabilización de los consumos por esos aparatos y por lo tanto puede proceder a corregirlos..

Así pues yo no aceptando esta tesis favorable al consumidor de que la actuación de la administración autonómica como imparcial para resolver esos supuestos de error en los contadores es obligación que corresponde a la compañía distribuidora pues en otro caso sería dejar en sus manos la cuantificación de esa falta de facturación, combinado no obstante con el principio asentado por el Tribunal Supremo y en parecida línea la STSJ CATALUÑA ade 20/03/13 para un supuesto de manipulación de contador de que acreditada la existencia de fraude no puede consentirse un enriquecimiento injusto del cliente que en fuerza esa manipulación ya se apropia ya de tercero experimentado un enriquecimiento injusto,. Este juzgador que de todas formas esa normativa específica en materia de reclamación en mano en vía administrativa, parece dejar a salvo que esa reclamación se vierta en vía judicial, con lo que formulada la demanda nada impide que las partes puedan acreditar particularmente la existencia o no de ese fraude que justificaría la refacturación.

Pues bien: Atendiendo además a la larga serie de reclamaciones y sustituciones de contador que se relatan en el escrito de contestación, acreditada la existencia de ese desvío que pudo suponer un enriquecimiento para la demandada ALBA y superando la objeción entre la denominada lectura estimada y lectura real por cuanto la existencia de las derivas en que consistía el fraude pudieron no ser detectadas en un primer momento por los expertos de la distribuidora, se acogerá parcialmente la demanda en el sentido de entender correcta la refacturación efectuada por ENDESA si bien por aplicación de que la refacturación se produce en 4/08/15 el importe de las facturas del periodo del 12/0614 al 308/14 han de quedar excluidas por ese límite temporal.

Por ello se estimará parcialmente la demanda en el sentido de considerar adeudada por la demandada ALMA la cantidad reclamada por ENDESA de 8.361, 43 € ; pero deberá deducirse las facturas correspondientes al periodo 12/06/15 03/08/14.'

SEGUNDO.- La representación de FUNDACION ALBA considera en su recurso que se ha vulnerado el art. 136, en relación con el art. 400 LEC, al admitirse por el juzgado la variación sustancial de la demanda; también el art. 217 en relación con el art. 225.3 LEC y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, no acreditando la actora la causa que justifique la refacturación, sin que se haya aportado al procedimeinto 'Acta de Inspección' a que alude la sentencia, que incluye hechos no alegados ni probados, como es la posible existencia de manipulación' invocada por el único testigo, Sr. Sixto , que afirmó ignorar las razones de la refacturación; y vulneración del art. 96 del Real Decreto 1955/2000, provocando indefensión.



TERCERO.- Se ha venido recordando reiteradamente por este tribunal que: - SAP, Civil sección 17 del 06 de julio de 2016 (Ponente: Mireia Borguño Ventura 'El art. 96 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dispone que: '1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Para los consumidores cualificados u otros sujetos cualificados, si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el período a rectificar de un año...... '.

Conforme el citado precepto las entidades distribuidoras podrán efectuar una refacturación complementaria siempre y cuando se acredite un funcionamiento incorrecto del contador y sin que pueda exceder el período a rectificar de un año. La realidad del funcionamiento incorrecto que justificaría, en su caso, la refacturación se ha suscitado y fundamentado por Endesa en esta alzada, pues en la instancia ni siquiera fue alegado en su escrito de demanda. Como declaran, entre muchas otras, las SAP A Coruña, sección 6, el 29 de abril de 2015 (ROJ: SAP C 1134/2015 ), y SAP de Madrid, sección 9, de 15 de enero de 2015 (ROJ: SAP M 983/2015 ), en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( art. 456-1 LEC ), plasmación legal del principio, desde antiguo aplicado por la jurisprudencia y por los Tribunales de apelación, pendente apellatione, nihil innovetur. De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. De ahí que no sea admisible, por ser alegación nueva, el análisis que se hace en el recurso de apelación sobre la justificación del referido funcionamiento incorrecto del contador.

Pero además, y como acertadamente concluye el Juez a quo, no existe en autos prueba alguna que avale dicho motivo de refacturación, pues la documentación aportada por la recurrente en la audiencia previa son simples pantallazos del sistema informático de Endesa en los que figura 'lectura real errónea' y documentos TDC consistentes en simples peticiones de comprobación de los equipos y que se dice realizadas sin informe sobre su resultado, que en modo alguno constituyen prueba fehaciente de tal extremo.' - SAP, Civil sección 17 del 11 de febrero de 2016 (Ponente: Mireia Borguño Ventura) 'Conforme el citado precepto las entidades distribuidoras podrán efectuar una refacturación complementaria siempre y cuando se acredite un funcionamiento incorrecto del contador y sin que pueda exceder el período a rectificar de un año. Lo cierto es que no existe en autos prueba alguna que avale la realidad de la avería alegada por Endesa y que justificaría la refacturación que reclama. El testigo Sr. Modesto , empleado de Endesa, manifestó en el juicio que el modo de proceder cuando se detecta una avería es la revisión del contador en presencia del cliente de la compañía eléctrica, levantándose después la oportuna Acta de Inspección de la que se da copia a dicho cliente. Y en el caso no se admitió en la audiencia previa el documento aportado por Endesa con posterioridad a la interposición de la demanda por extemporáneo, y que consistía en un Acta de Inspección de fecha 13 de octubre de 2009, cuya lectura es prácticamente imposible y respecto de la que el Sr. Modesto no pudo confirmar si estaba presente la demandada. La única prueba que la actora aporta para acreditar la realidad de la avería son dos pantallazos de ordenador (doc. 28 y 29) que en modo alguno constituyen prueba fehaciente de tal extremo.' - SAP, Civil sección 17 del 06 de julio de 2018 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS): '...correspondía a la demandada la acreditación de que la cantidad reclamada en concepto de consumo es la correcta. Resulta indiferente que sean las empresas distribuidoras las que tengan atribuida legalmente la responsabilidad de la lectura de los suministros. Esta circunstancia no exime de prueba a la entidad comercializadora en su relación con el usuario, de manera que de ser discutido y constituir un hecho controvertido dicha lectura y el consumo realizado, como es el caso, deberá acreditar en juicio la corrección de dicha facturación. Sin embargo no ha acreditado dicha corrección por lo que han sido correctamente aplicadas en la instancia las reglas sobre la carga de la prueba. La carga de la prueba de la existencia del error en la facturación recae en la apelante quien además lo tiene a su alcance, no solamente por poder hacer uso de los medios contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil que incluye la emisión de respuestas escritas a cargo de personas jurídicas ( art. 381 LEC , entre otros), sino por la indudable vinculación con la empresa distribuidora que le facilitaba el alcance a dicha prueba sin necesidad de auxilio judicial. Como ya se ha señalado, la circunstancia de que la lectura de suministro sea función de las empresas distribuidoras y responsabilidad de éstas no modifica las reglas sobre la carga de la prueba en sede judicial ni configura como un hecho exento de prueba la corrección de la facturación. A mayor abundamiento ante esta concreta situación es preciso determinar a qué parte debe perjudicar esta deficiencia probatoria esencial. La carga de la prueba corresponde a la demandada, atendido el principio contenido en el artículo 217.6 de la LEC , esto es, la disponibilidad y facilidad probatoria, pues, frente a la actora que es mera usuaria de un contrato de suministro de electricidad, la demandada, en su calidad de comercializadora, tiene acceso a la documentación y prueba pertinente, en su caso de las empresas subcontratadas y pudo proponer prueba técnica sobre el particular.'

CUARTO.- Una nueva valoración de la prueba practicada conduce a la estimación del recurso.

ENDESA ENERGIA, S.A.U. solicitó en su demanda que se oficiara a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. para que facilitara los datos del operario/s que intervino en las verificaciones/ inspecciones, en los posibles cálculos que se hayan tenido que efectuar para corregir y facturar el suministro, y aporte acta de inspección, así como las fotografías que se tomaran. La respuesta al oficio del juzgado obra a los folios 188 y ss, así como a los folios 236 y ss, pues se reiteró nuevo oficio solicitando por el juzgado a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. que explicara el motivo que llevó a la refacturación de los periodos reclamados, así como el criterio tenido en cuenta para refacturar, y los cálculos realizados para obtener la refacturación.

Pues bien, del examen de estos documentos, así como de la testifical practicada en la vista, no se pueden extraer las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo.

Todas las facturas abonadas, correspondientes a los meses de abril de 2014, hasta mayo de 2015 (documentos 7 a 19 de la oposición al monitorio, a los folios 40 a 78), indican que son emitidas en base a ' Lectures reals', por lo que no ha quedado acreditada la afirmación de ENDESA de que las emitió en base a lecturas estimadas, niño todo lo contrario.

La nueva comercializadora, GAS NATURAL FENOSA, realiza un estudio de los consumos realizados por FUNDACION ALBA, desde el 1-1-2015 hasta el 10-11-2015, incluyendo por tanto lo consumido también en cinco meses por ella facturados y le recomienda una potencia más baja (33,33 kw, en lugar de los 42 Kw contratados), que le repercutirá en un ahorro, lo que acredita que las pretensiones de ENDESA de que la potencia contratada era insuficiente no eran correctas.

La empresa de mantenimiento de la demandada, SUMINISTROS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.L. emite certificado (dto. 49 de la contestación), conforme la instalación de es FUNDACION ALBA es conforme al Reglamento Electrónico de Baja Tensión, pasando las revisiones periódicas cada cinco años de los Organismos de Control, realizándose la última el 28-7-2014, afirmando que su consumo eléctrico es muy estable, ya que todas las instalaciones que tienen como fuente de energía la electricidad, son instalaciones no estacionales. Dicho documento fue ratificado en la vista por el testigo, Sr.

Santiago , ingeniero de esta empresa que lleva el mantenimiento de las instalaciones de la FUNDACIÓN ALBÀ.

El testigo Sr. Sixto , que trabaja en el departamento comercial y ventas de ENDESA ENERGIA, encargándose de la cuenta de este cliente, explicó que ENDESA DISTRIBUCIÓN toma unas lecturas y las envían a su departamento de facturación, y si se observa que hay alguna incidencia se lo remiten para refacturación; que el cliente le manifestó que había presentado una reclamación, y el testigo le propuso estudiar los consumos a través de un analizador. Se hace evidente que en relación a la causa de la refacturación el testigo no tiene ningún conocimiento.

ENDESA no ha acreditado ningún motivo que fundamente la refacturación con el resultado que reclama, más allá de las insinuaciones que hace la sentencia sin base probatoria alguna, que por otra parte no se realizan ni en la demanda. La reclamación se fundamenta en unos números reformulados por la distribuidora ENDESA, tras el cambio de comercializadora, que no hallan amparo en documento o prueba alguna.

Así, los documentos remitidos por ENDESA DISTRIBUCIÓN reflejan que, en la revisión del equipo de medida realizada el 27-9-2013 (folio 189), se constata que al cliente le sale un consumo inferior, porque dice que por la noche apenas consume; se vuelve a revisar el 21-11-2013, el 8-5-2014, el 20-5-2014, el 17-6-2015, el 25-6-2015, y no se registran incidencias, indicando que el resultado es correcto, constatándolo muy detalladamente en la última ocasión (folio 195). Y a pesar de ello se ha procedido, sin razón que lo justifique, a una refacturación indicando unos consumos superiores.

Al no existir prueba que acredite la razón de la refacturación, que pretende el cobro de la diferencia por unos supuestos consumos, la demanda debió ser enteramente desestimada, con imposición de las costas a la actora.



QUINTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de FUNDACION ALBÀ, REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona, el 7 de julio de 2017, y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición de las costas de la primera instancia a la actora. No se imponen las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.