Sentencia CIVIL Nº 691/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 820/2016 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000820/2016
NIG: 3501931120090007314
Resolución:Sentencia 000691/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000943/2009-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Demandante: Justa ; Abogado: Maria Los Angeles Santana Arencibia; Procurador: Beatriz Guerrero
Doblas
Demandado: HEREDEROS DE D. Camilo ; Abogado: Maria Eugenia Ojeda Medina; Procurador: Maria
Del Pino Rodriguez Cabrera
Demandado: Celso ; Abogado: Maria Eugenia Ojeda Medina; Procurador: Maria Del Pino Rodriguez
Cabrera
Demandado: Maribel ; Abogado: Raquel Fuertes Muñoz; Procurador: Carlos Javier Sanchez Ramirez
Demandado: Matilde ; Abogado: Maria Eugenia Ojeda Medina; Procurador: Maria Del Pino Rodriguez
Cabrera
Demandado: HEREDEROS DE Dª Natalia ; Abogado: Jose Ruben Hernandez Falcon; Procurador:
Maria Del Pilar Quesada Rodriguez
Demandado: Palmira ; Abogado: Maria Eugenia Ojeda Medina; Procurador: Maria Del Pino Rodriguez
Cabrera
Demandado: Petra ; Abogado: Marcos Gabriel Diaz Reyes; Procurador: Natalia Rosario Matos Avila
Demandado: Regina
Demandado: HEREDEROS Rosalia ; Procurador: Sandra Hernandez Ramos
Demandado: Horacio ; Abogado: Raquel Fuertes Muñoz; Procurador: Monica Romero Gonzalez
Apelado: Marí Jose ; Abogado: Jorge Jabon Gomez; Procurador: Sandra Hernandez Ramos
Apelado: Íñigo ; Procurador: Sandra Hernandez Ramos

Apelado: Javier ; Procurador: Sandra Hernandez Ramos
Apelado: Jorge ; Procurador: Sandra Hernandez Ramos
Apelado: Brigida ; Abogado: Fernando Martin Corroto; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero
Apelante: Lázaro ; Abogado: Marta Roca Martinez; Procurador: Alberto Alejandro Garcia Rodriguez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
820/2016, los autos de juicio ordinario nº 943/2009, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 .
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que, de acuerdo con la facultad que la Constitución Española me otorga, debo: - ESTIMAR íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Dña. María Luisa Guerra Navarro, en nombre y representación de Dña. Justa contra la parte demandada HEREDEROS DE D. Camilo ; D. Celso ; Dña. Maribel ; DÑA. Matilde ; HEREDEROS DE DÑA. Natalia ; DÑA. Palmira ; D. Lázaro ; D. Horacio ; y DÑA. Petra y, por tanto: a) DECLARO haber lugar a complementar la partición de la herencia del finado D. Urbano , acordando la inclusión en el activo del caudal relicto la mitad indivisa de las fincas reseñadas en el hecho cuarto de la demanda, esto es, las siguientes: 1º Derecho a retrotraer agua. Siete días menos cuatro horas de agua por el Heredamiento del DIRECCION001 y CASA000 , que radica en la jurisdicción municipal de DIRECCION000 , siendo su dula cada dieciocho días y su entrada convencional. Este agua comprende los días de agua contenidos en las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 Num. uno, siendo titular registral de este derecho D. Victor Manuel .

2º Finca. Tercera parte de un trozo de tierra labradía donde dicen la DIRECCION002 . Finca NUM003 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 numero NUM004 , Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM007 , inscripción 2ª.

3º Finca. Tercera parte de un trozo de tierra labradía donde dicen Cercado de DIRECCION003 . Finca NUM008 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 numero uno, Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM009 , inscripción 2ª.

4º Finca. Tercera parte de una suerte de tierra de secano, donde dicen DIRECCION004 . Finca NUM010 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 numero uno, Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM011 , inscripción 2ª.

15 5º Agua. Un día de agua por el Heredamiento DIRECCION005 , su dula de quince días y su entrada el diez de dula en la forma siguiente, medio día de las dos dulas primera y el medio día restante de la tercera.

Finca NUM012 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 Tomo NUM009 , Libro NUM013 , folio NUM014 , inscripción 1ª.

6º Finca. Trozo de tierra labradía y arrifes situada donde llaman DIRECCION007 . Finca NUM015 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM016 , Libro NUM017 , folio NUM018 , inscripción 2ª.

7º Finca. Trozo de tierra de sembradío y arrifes situada en el Pago DIRECCION008 , donde llaman DIRECCION009 , DIRECCION010 . Finca NUM019 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM020 , Libro NUM006 , folio NUM021 , inscripción 2ª.

8º Finca. Trozo de tierra de sembradío y arrifes situada en el Pago DIRECCION008 , donde llaman DIRECCION009 , DIRECCION010 . Finca NUM022 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM020 , Libro NUM006 , folio NUM023 , inscripción 2ª.

9º Finca. Trozo de tierra de sembradío con algunos almendros, sito en el término municipal de DIRECCION011 , donde dicen DIRECCION012 . Finca NUM024 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM025 , Libro NUM026 , folio NUM027 , inscripción 2ª.

10º Finca. Cercado de tierra labradía de arrifes y riscos, situado en el pago DIRECCION014 y punto que denominan el Seminario. Agua ocho días de agua de a veinticuatro horas cada mes del Heredamiento DIRECCION008 , y cinco días del derecho de Miradero y estanque de la propia agua. Finca NUM024 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM025 , Libro NUM026 , folio NUM027 , inscripción 2ª.

11º Tercera parte de suerte de tierra de regadío en el pueblo de DIRECCION013 . Finca NUM028 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM029 , folio NUM030 , inscripción 7ª.

12º Tercera parte de suerte de tierra de regadío, donde dicen el DIRECCION011 . Finca NUM031 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM029 , folio NUM032 , inscripción 6ª.

13º Cuarta parte de un cercado de tierra de labradía con árboles frutales, donde dicen el DIRECCION011 . Finca NUM033 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM016 , folio NUM034 , inscripción 10ª.

14º Suerte de tierra labradía con árboles frutales, donde llaman el DIRECCION011 . Finca NUM035 del Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , Tomo NUM036 , folio NUM037 , inscripción 6ª.

(b CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anterior declaración, así como a llevar a la práctica, junto a la actora, las operaciones particionales complementarias sobre dichos bienes para repartirlos y adjudicarlos entre los herederos en las mismas proporciones y cuotas en las que se les adjudicaron los bienes ya incluidos en la partición realizada con fecha 29 de mayo de 1991.

(c Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

- DESESTIMAR la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. María del Mar Montesdeoca Calderín, actuando en nombre y representación de D. Lázaro contra los demandados Dña. Justa ; el resto de codemandados: 16HEREDEROS DE D. Camilo ; D. Celso ; Dña. Maribel ; DÑA.

Matilde ; HEREDEROS DE DÑA. Natalia ; DÑA. Palmira ; D. Horacio ; y, finalmente DÑA. Petra . Así como frente a Dña. Marí Jose ; DÑA. Brigida ; DÑA. Regina ; y HEREDEROS DE DÑA. Rosalia ( Javier , Jorge y Íñigo ). Todo ello con condena en costas al demandante reconvencional.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Lázaro .

La representación procesal de DOÑA Marí Jose , DON Íñigo , DON Javier Y DON Jorge formuló escrito de oposición e impugnación.

La representación procesal de DOÑA Brigida formuló escrito de oposición e impugnación.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 15 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. La representación procesal de Dña. Justa dirigida frente a los demandados: HEREDEROS DE D.

Camilo ; D. Celso ; Dña. Maribel ; DÑA. Matilde ; HEREDEROS DE DÑA. Natalia ; DÑA. Palmira ; D. Lázaro ; D. Horacio ; y, finalmente, DÑA. Petra , a la que acompañaba los documentos pertinentes y hacia alegación de los Fundamentos de Derecho que entendía aplicables al caso, y concluía con la súplica de que, tras su legal tramitación, se dictase sentencia por la que se condene a los demandados a completar la partición incluyendo en el inventario de los bienes del causante la mitad indivisa de las fincas reseñadas en el ordinal cuarto de la demanda, debiendo practicar con los demandantes la partición complementaria con dichos bienes para repartirlos y adjudicarlos entre los herederos en las mismas proporciones y cuotas en las que se les adjudicaron los bienes efectivamente computados en la partición realizada con fecha 29 de mayo de 1991.

Los demandados D. Celso , DÑA. Matilde , Dña. Palmira y HEREDEROS DE D. Camilo presentaron escrito de allanamiento íntegro a la demanda.

La representación procesal de los HEREDEROS DE DÑA. Natalia presentó escrito de allanamiento íntegro a la demanda.

DÑA. Petra se allanó íntegramente a la demanda.

La representación procesal de D. Horacio se presentó escrito de allanamiento íntegro a la demanda.

1.2. La representación procesal de D. Lázaro se presentó escrito de contestación en el que se allanaba íntegramente a la demanda, y aprovechaba dicho trámite para interponer demanda reconvencional frente a Dña. Justa ; el resto de codemandados: HEREDEROS DE D. Camilo ; D. Celso ; Dña. Maribel ; DÑA.

Matilde ; HEREDEROS DE DÑA. Natalia ; DÑA. Palmira ; D. Horacio ; DÑA. Petra . Así como frente a Dña. Marí Jose ; DÑA. Brigida ; DÑA. Regina y HEREDEROS DE DÑA. Rosalia , en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la escritura de obra nueva de fecha 03 de abril de 1956 otorgada por D. Leopoldo ante el Notario de Madrid D. César Olartúa y Arana. Se declare la nulidad de la escritura de segregación y aclaratoria y rectificatoria otorgada ante el Notario de Las Palmas D. Joaquín Crespo en fecha 1 de agosto de 1994, en todo aquello que haga mención a la exclusión de la mitad indivisa restante de los herederos de D. Urbano de la casa de planta única por la carretera y tres por la fachada posterior, que mide 300 metros cuadrados en planta alta y segunda y 180 metros cuadrados en planta baja. Otra vivienda de 80 metros cuadrados. Dos establos de 54 metros cuadrados y 80 metros cuadrados respectivamente, que como accesorios de la misma se declararon en la inscripción tercera. Que consecuentemente se acuerde la cancelación de la inscripción sexta de la finca registral nº NUM038 en el Registro de la Propiedad de DIRECCION006 , al tomo NUM039 , libro NUM040 , donde se detalla la anterior excepción. Y por ende se incluyan estos bienes, es decir, a casa de planta única por la carretera y tres por la fachada posterior, que mide 300 metros cuadrados en planta alta y segunda y 180 metros cuadrados en planta baja. Otra vivienda de 80 metros cuadrados. Dos establos de 54 metros cuadrados y 80 metros cuadrados respectivamente, en la adición complementaria de partición de herencia instada en el procedimiento principal.

Las representaciones procesales de Dña. Justa , de los Herederos de Dña. Natalia así como de D. Horacio , y la de D. Celso , Dña. Matilde , Dña. Palmira y Herederos de D. Camilo , presentaron, respectivamente, escrito de allanamiento a la demanda reconvencional.

La representación procesal de Dña. Brigida presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose por los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación e instando la desestimación de la demanda a la vez que alegaba excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a todos losherederos de Dña. Rosalia ( Javier , Jorge y Íñigo ).

La parte actora reconvencional admitió el litisconsorcio y dirigió demanda frente a D. Javier , D. Jorge y D. Íñigo .

La representación procesal de Dña. Marí Jose se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose por los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación e instando la desestimación de la demanda.

Por Dña. Petra , así como la representación procesal de Dña. Maribel se presentó escrito de allanamiento íntegro a la demanda.

Se declaró en rebeldía procesal a Dña. Regina .

Por la representación procesal de D. Íñigo se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose por los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación e instando la desestimación de la demanda. De la misma forma, en fecha de 12 de julo de 2013 se presentó escrito de contestación por la representación procesal de D. Javier e Jorge .

1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención, y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se oponen tanto la representación procesal de DOÑA Marí Jose , DON Íñigo , DON Javier Y DON Jorge , como la de DOÑA Brigida .



SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por DON Lázaro .

Solicitaba el demandante reconvencional la nulidad de la escritura de declaración de obra nueva de fecha 3 de abril de 1956. Sustentaba su pedimento en que las construcciones de la FINCA000 ' que se excepcionan de la mitad indivisa del causante D. Urbano en la inscripción sexta del Registro de la Propiedad (una casa de planta única de 360 metros cuadrados, otra vivienda de 80 metros cuadrados, dos establos de 54 metros cuadrados y 80 metros cuadrados, respectivamente), y que son objeto de la escritura de obra nueva otorgada por D. Leopoldo y su esposa en constante matrimonio, y en la que, como propietarios de la finca, declaran la construcción de los bienes objeto de excepción, atribuyéndose la titularidad de los mismos, en realidad ya estaban construidas desde de principios del siglo XX.

Pues bien, como con total acierto expone el juez a quo en su sentencia, el actor reconvencional, pese a tener la carga de hacerlo no ha acreditado suficientemente que el conjunto de la obra estuviese realizada desde principios de siglo XX. Así, ni en la escritura de aceptación de herencia y adjudicación de bienes de fecha 5 de febrero de 1952 (doc. Núm. cinco de la demanda), ni en la escritura de compraventa de 1955, se describen las construcciones tal y como se hace en la escritura de declaración de obra nueva.

Es cierto que existe una descripción con ciertas similitudes, pero ello en modo alguno puede servir como prueba 'fehaciente' para declarar, casi sesenta años después, la nulidad de la escritura de obra nueva con base en el hecho de que D. Leopoldo y su esposa y cometieron una falsedad dado que las obras ya estaban construidas. Tampoco el resto de documentos que se acompañan con la demanda reconvencional pueden constituir una prueba fehaciente de esa falsedad.

Pero es que, como de nuevo señala el juez a quo, aunque entendiéramos que la escritura de obra nueva del año 1956 pudiera ser nula, cualquier duda sobre la titularidad de las construcciones fue solventada y despejada por los propios herederos de D. Urbano , entre los que se encuentra el actor reconvencional, mediante escritura escritura pública de segregación, aclaratoria y rectificatoria de fecha 1 de agosto de 1994 (doc núm. 10 de la demanda reconvencional). En la misma se excluye expresamente las construcciones de la FINCA000 ' de la mitad indivisa perteneciente al haber hereditario del causante D. Urbano . En aquella fecha los herederos que suscribieron dicha escritura tuvieron posibilidad de conocer la documentación que ha sido aportada a este procedimiento, pues ningún hecho nuevo ha sucedido desde entonces. En consecuencia, si el actor reconvencional prestó erróneamente su consentimiento a la rectificación de la partición debía haber planteado la demanda de nulidad en el plazo de cuatro años ( art. 1265 y ss del C.C .). Así pues, nos encontramos con una declaración de voluntad del actor reconvencional realizada con solemnidad jurídica, en la que expresamente reconoce que las construcciones de la FINCA000 ' se integran en la mitad indivisa de D. Leopoldo . Por ello, no puede el demandante ir ahora contra sus propios actos, pues en ningún momento reputó que su consentimiento estuviese viciado, debiendo pasar por ella.

Por último, como señala la sentencia, igual suerte desestimatoria ha de tener la nulidad de la escritura de rectificación de fecha de 1 de agosto de 1994 por entender que la vigencia del poder de D. Camilo respecto a los dos hermanos, Petra e Horacio , se encontraba cancelada pues habían adquirido la mayoría de edad y en el año 1991 el poder fue otorgado por sus padres que ostentaban la patria potestad. En primer lugar la acción no ha de prosperar dada la carencia de legitimación activa de D. Lázaro . Si alguien debiera haber interpuesto la acción son los propios Petra e Horacio . Además, la acción está caducada pues ha transcurrido ampliamente el plazo de cuatro años a contar desde que los menores adquirieron la mayoría de edad o pudieron ejercitar la acción al ser un supuesto de nulidad relativa.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y, sin necesidad de entrar a conocer de las impugnaciones formuladas, confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Lázaro contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre las impugnaciones, ni declaración sobre costas de las mismas.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.