Sentencia CIVIL Nº 691/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 241/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 241-M/235/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1299/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 6 ORIHUELA
SENTENCIA NÚM. 691/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 1299/16, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia Núm. 6 de ORIHUELA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, BANKIA SA, representada por la el Procurador Don Federico Grau Gálvez,
con la dirección del letrado Doña María José Cosmea Rodríguez; y como apelada, la parte actora, Doña Frida
, representado por el Procurador Don Alejandro Córdoba Esteban, con la dirección del Letrado Don José
Manuel Guilló Buendía.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1299/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de ORIHUELA se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Frida , representada por el Procurador Sr. Córdoba Esteban contra BANCO MARE NOSTRUM.

S.A., representada por el Procurador Sr. Grau Gálvez, DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1- La nulidad por abusiva de la cláusula SEXTA, relativa a intereses de demora, que se deja sin efecto, aplicándose en lo sucesivo el interés remuneratorio en caso de que la prestataria incurra en mora Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a devolver a la actora, en su caso, las cantidades cobradas de más por la aplicación indebida de la expresada cláusula de intereses de demora y con intereses legales desde cada pago.

2.- La nulidad por abusiva de la cláusula CUARTA en lo que respecta a la comisión de apertura y comisión por recibo impagado Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a devolver a la actora la cantidad de 857,23 € cobrada por recibos impagados, más la que se determine en ejecución de sentencia por comisión de apertura.

3. La nulidad de la cláusula SEXTA BIS relativa a resolución anticipada por la entidad de crédito, que se deja sin efecto.

Y declaro la validez de las cláusulas TERCERA BIS, relativa al tipo de interés de referencia y NOVENA BIS, relativa a venta extrajudicial, conforme se argumenta en los FD

TERCERO y

QUINTO de la presente resolución y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección Novena de la Illma.

Audiencia Provincial de Alicante con sede en ELCHE dictando auto de inhibición a esta Sección en la fecha once de enero de dos mil diecinueve. En esta Sección octava fue formado el Rollo número 241-M/235/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintisiete de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras tercera bis relativa al establecimiento del tipo de referencia IRPH (entidades) y de la cláusula suelo, cuarta (reguladora de la comisión de apertura y comisión por recibo impagado también conocida como comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas) y de la modificación de las misma obradas en la escritura pública de novación de fecha 23 de febrero de 2005 y de novación de fecha 21 de octubre de 2008, sexta reguladora del interés de demora, y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado y en ultimo extremo novena bis reguladora de la venta extrajudicial. Todas estas cláusulas incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 12 de febrero de 2002. Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a abonar a sus representados las cantidades satisfechas indebidamente en aplicación de las cláusulas cuya nulidad instaba y en referencia a la comisión de apertura la determinada en ejecución de sentencia. Las cantidades reclamadas lo son con los intereses legales desde la interpelación judicial.

El Juzgado de Primera Instancia numero 6 de ORIHUELA dictó sentencia en la fecha 31 de mayo de dos mil dieciocho en la que estimaba parcialmente la demanda con declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas a excepción de la estipulación financiera tercera bis reguladora del tipo de referencia IRPH y novena bis reguladora de la venta extrajudicial. Condenaba del mismo modo a la parte demandada al pago de la cantidad de 857'23.-€ cobrada por recibos impagados más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como comisión de apertura. Se imponían los intereses legales desde la fecha de cada pago. No se imponía a ninguna de las partes del proceso el pago de las costas de la primera instancia.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta reguladora del establecimiento de una comisión de apertura y de la condena a la demandada del pago de las cantidades satisfechas por la actora a determinar en ejecución de sentencia.

La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la comisión de apertura, plantea la parte apelante la improcedente declaración de nulidad de la misma afirmando, en síntesis, que no incurre en vulneración de la normativa bancaria, que responde a una efectiva prestación de servicios, y que no es una condición general de la contratación sino que, junto al interés remuneratorio, forma parte del precio del contrato, lo que hace que sean elemento esencial del negocio, característica que justifica en sí misma la existencia de negociación con el prestatario, siendo así que en el caso las comisiones cumplen con los requisitos legales exigidos por la normativa sectorial aplicable, de transparencia, información y contenido, es decir, con lo previsto tanto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 como con lo establecido en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, con el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, con la Circular del Banco de España 5/2012, que reconoce expresamente la validez de la comisión de apertura cuando se cumplen determinadas condiciones y, finalmente, con la Ley 2/1998 , reguladora la contratación con consumidores de préstamos hipotecarios, norma que dedica su art. 5.1 a regular las obligaciones de transparencia de precios. Además la normativa sectorial.

Es por ello que afirma dicha parte la comisión de apertura impugnada es válida y debe revocarse el pronunciamiento de la instancia.

En referencia a la comisión de apertura.

En la reciente sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm.

44/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2982/2018 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018 Ponente: Excmo. Sr. D.

Rafael Sarazá Jimena Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta se establece:

TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia ...10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario...11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

A continuación el texto de la referida sentencia hace referencia a dicha normativa. En este sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En efecto continúa diciendo la citada sentencia que. ... la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura...Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Tal y como se indica en la citada sentencia 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio' . Por ese motivo no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Lo que es lo mismo para declarar la abusividad de la comisión de apertura no es necesario que halla probado o no que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Tampoco es necesario como indica el TRIBUNAL SUPREMO en su sentencia la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Tal y como señala dicha sentencia la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Ahora bien tal y como señala la citada sentencia ' La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento de nulidad por abusiva realizado por el juzgado de instancia y resolver que no ha lugar a condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad reclamada en dicho concepto. La entidad bancaria en ejercicio de su libertad de empresa fijo dicho importe sin que el juzgador pueda exigir prueba de la proporcionalidad del mismo con los servicios prestados ni de la existencia de los servicios prestados. El cliente fue conocedor tal y como exige el TRIBUNAL SUPREMO de la cantidad concreta que tenía que satisfacer en tal concepto, estando amparada la actuación de la entidad bancaria en la normativa vigente.



TERCERO.- La estimación total del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; todo ello de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conviene aclarar que la estimación del recurso es parcial y no total por cuanto el suplico final del escrito de apelación solicita se le impongan las costas de la primera instancia al actor, sin que hay lugar a dicho pronunciamiento por los motivos expuestos.



CUARTO.- Se declara la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandada al haber sido estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación total del recurso de apelación deducido por la representación procesal de BANKIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de ORIHUELA de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y sustituir los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia que han sido recurridos por los siguientes: 1) Declaramos como debemos la validez de la estipulación financiera cuarta contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en la fecha 12 de febrero de 2002 entre la parte actora y BANKIA SA en referencia a la fijación de una comisión de apertura y de la modificación de las misma obradas en la escritura pública de novación de fecha 23 de febrero de 2005 y de novación de fecha 21 de octubre de 2008 y absolver como absolvemos a la demandada de la obligación de abonar al actor cantidad alguna por este concepto que indicaba la parte actora debía determinarse en ejecución de sentencia.

2) Del mismo modo debemos mantener como mantenemos el pronunciamiento de costas devengadas en la primera instancia en el que no se realiza imposición alguna de pago a ninguna de las partes del proceso.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia que no han sido recurridos.

3) No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes.

4) Se Acuerda la devolución del deposito constituido por la demandada para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 2