Sentencia CIVIL Nº 691/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1242/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220160089894
Recurso de apelación 1242/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 481/2016
Parte recurrente/Solicitante: Elias , Fidela
Procurador/a: Marta Negredo Martín, MARGARITA RIBAS IGLESIAS
Abogado/a: María del Mar Dotu Guri, RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 691/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente) Doña Raquel Alastruey
Gracia
En Barcelona, a 18 de noviembre de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda y alimentos nº 481/2016 seguidos ante el
Juzgado de 1ª instancia nº 51 de Barcelona por demanda de D. Elias , representado por la Procuradora Da.
Margarita Ribas Iglesias, contra Dña. Fidela , representada por la Procuradora Da. Marta Negredo Martín,
con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por ambos
litigantes contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 11/4/2018 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de guarda y alimentos nº 481/16 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº51 de BARCELONA recayó Sentencia el día 11/4/ 2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Elias , representado por la Procuradora Da. Margarita Ribas Iglesias, contra Da. Fidela , representada por la Procuradora Da. Marta Negredo Martín, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación a la hija menor común Natalia : 1) Atribuir a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad.

La hija menor seguirá en Madrid los tratamientos ordinarios con el pediatra, el otorrino y el odontólogo, y en Barcelona con el neurólogo y el oftalmólogo, siendo la madre en Madrid y el padre en Barcelona quienes elijan a los respectivos profesionales que vayan a atender a la menor, y debiendo acudir a la vía judicial solo caso de darse alguna discrepancia que no sean capaces de resolver por sí mismas, y que no se refieran a la elección de los profesionales que a cada uno se le atribuye.

2) Establecer el siguiente régimen de comunicaciones, visitas y estancias de la menor con el padre, con carácter subsidiario a los acuerdos que en cada caso alcancen los progenitores: a.- El padre podrá hablar con su hija por teléfono todos los días antes de las 20:00 horas, respetando el horario lectivo y de actividades extra escolares de la menor; asimismo podrá comunicarse con ella por DIRECCION000 los jueves y Domingos, antes de las 20:00 horas, respetando el horario lectivo y de actividades extra escolares de la menor.

b.- El padre tendrá consigo a la menor fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio, desde donde se trasladará directamente a Barcelona, debiendo ser la madre quien la lleve a la estación de tren o al aeropuerto en Madrid, y comenzar el trayecto antes de las 19:00 horas; hasta el Domingo a las 17:00 horas, debiendo el padre llevarla a la estación de tren o aeropuerto en Barcelona, donde cogerá el AVE o avión antes de las 18:00 horas.

Todos los lunes y viernes festivos en Madrid, y los puentes escolares en dicha comunidad que comprendan desde el jueves al Domingo, o desde el viernes al martes o en ambos casos, corresponderán al padre, añadiéndose en su caso al fin de semana alterno que le corresponda, o asignándosele a él caso de no coincidir con el fin de semana que por la alternancia le correspondería.

c.- Las vacaciones escolares se disfrutarán con la niña por mitad entre ambos progenitores, del siguiente modo: - Las de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo, hasta las 19:00 horas del 30 de Diciembre; y el segundo desde ese día y hora, hasta el primer día lectivo posterior a las vacaciones.

En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre el segundo, y a la inversa en los años pares.

- Las de Semana Santa se dividen también en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo, hasta el miércoles a las 19:00 horas; y el segundo desde ese día y hora, hasta el primer día lectivo posterior a las vacaciones.

En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo, y al padre el segundo, y a la inversa en los años pares.

- Las vacaciones de verano, que se entienden referidas exclusivamente a los meses de Julio y Agosto, se disfrutarán por quincenas alternas entre ambos progenitores, en dos periodos, comprendiendo uno la primera quincena de Julio y la primera de Agosto, y el otro la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto.

En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo (primera quincena de Julio y de Agosto), y al padre el segundo (segunda quincena de Julio y segunda de Agosto), y a la inversa en los años pares.

En todos los periodos de vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen ordinario de guarda y custodia, reanudándose después de las vacaciones, correspondiendo el primer fin de semana posterior a las mismas a aquel progenitor que no hubiere tenido consigo a la niña el periodo de vacaciones inmediatamente anterior.

3) En concepto de alimentos para la menor, el padre abonará a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe, la suma de 300 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor, y los correspondientes a las actividades extraescolares que consientan.

La madre abonará íntegramente el coste de los billetes para los traslados de la niña a Barcelona en el régimen ordinario de los fines de semanas que el padre la tendrá consigo, incluidos los festivos y puentes añadidos, pudiendo elegir entre dos medios de transporte: avión directo entre el aeropuerto de DIRECCION001 en Madrid y el de DIRECCION002 en Barcelona, o el AVE entre Madrid y Barcelona.

Y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes formularon recurso de apelación y se opusieron al de la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 13/11/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

Ambas partes abren la segunda instancia jurisdiccional disconformes con las medidas establecidas en la sentencia de 11/4/ 2018 que regula las relaciones paterno filiales y alimentos en relación a la hija común Natalia nacida el NUM000 /2009 tras la ruptura de pareja.

Dña. Fidela discrepa del pronunciamiento relativo al ejercicio de la potestad parental y del relativo a la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de las necesidades de la menor.

D. Elias discrepa del régimen de guarda interesando el ejercicio de la misma con devolución de la menor a Barcelona, establecimiento de un régimen vacacional para la madre con abono de gastos por mitad, pensión de alimentos de 250€/mes a cargo de la SRa. Fidela y abono al 50% de los gastos no ordinarios.

Examinaremos por separado cada uno de los temas objeto de apelación

SEGUNDO.- Régimen de guarda de la menor Natalia .

El Sr. Elias formula recurso de apelación disconforme con la atribución de la guarda de la menor a la madre y solicita en su recurso ejercer dicha guarda y que la menor regrese a Barcelona al considerar que Natalia estaría mejor con el que con la madre. Alega que hay una errónea valoración de la prueba en la determinación del mejor interés de la hija.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.arts 233-10, 2 y 233-8,3) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte mas beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

De una revisión de la prueba se aprecia que Natalia nacida el NUM000 /2009 tiene algunas dificultades en el área motora y en la de percepción y lenguaje. La relación de los progenitores finaliza en noviembre de 2014 y firmaron un convenio con una custodia repartida que la SRa. Fidela no llega nunca a ratificar judicialmente.

En relación al traslado efectuado a Madrid, hay que decir que existen precedentes jurisprudenciales en los que el cambio de residencia de uno de los progenitores no está justificado por otra razón que por una voluntad de perjudicar la relación de los hijos con el padre o madre con el que no conviven habitualmente, y que tales cambios se producen de forma súbita, con un grado relevante de ocultación y como expresión de una voluntad decidida de que la relación de los hijos con el progenitor no custodio se dificulte y quede interrumpida. Este propósito torticero no concurre en este caso. A la vista de la prueba se aprecia que la madre ha adoptado una decisión libre, seria y responsable. Su decisión se asienta en razones laborales de ella misma, y en una situación económica muy difícil teniendo en cuenta que ante la falta de trabajo y de abono de alimentos por parte del Sr. Natalia , tuvo que precisar ayuda de servicios sociales y de su abuela residente en Bilbao para poder atender el alquiler de la vivienda y cubrir sus necesidades y las de su hija, y finalmente en septiembre de 2015 tras conseguir un trabajo traslada su residencia y la de Natalia a Madrid. La Sala visto lo anterior no considera el traslado realizado por la madre caprichoso o irresponsable, sino justificado ante la situación económica, la necesidad de atender las necesidades propias y de la hija, la proyección profesional y la posibilidad de tener apoyo de la familia extensa materna residente en Madrid. Por otro lado existe una amplia red de comunicaciones rápidas entre ambas poblaciones lo que permite un desarrollo del régimen de estancias como de hecho así ha sucedido lo que ha permitido el mantenimiento de la vinculación afectiva entre padre e hija.

El Auto de 4/11/15 dictado en medidas previas resuelve sobre la guarda de forma provisional considerando que la Sra. Fidela debía ejercer la guarda de la menor. Consta acreditado que la madre desde el nacimiento de la menor fue el progenitor que se dedicó de forma prioritaria a su cuidado siendo su referente.

Los informes que constan en autos, a excepción del emitido por la psicóloga Sra. Patricia realizado a instancia del padre y sin intervención de la madre, revelan que la menor está perfectamente atendida por su madre y plenamente adaptada a Madrid.

El EATAF ha emitido dos informes: en el primero de 24/11/15 valora la atribución de la guarda a la madre ya que ésta podía dar una respuesta mas adecuada a las necesidades de la menor. En el segundo, de 2/8/17, se indica que tanto la custodia paterna como la materna tienen aspectos positivos y negativos para Natalia ; destaca que el Sr. Elias se muestra desconfiado hacia la atención que el entorno materno dispensa a la niña, muestra dudas respecto a los profesionales que la atienden, y también es critico respecto a algunas intervenciones escolares. Si bien indica que el padre tiene un buen vínculo afectivo con la menor también pone de relieve cierta idealización en su proyecto de guarda ya que no prevé futuras dificultades ni en la menor ni en su propio rol paterno, tendiendo a omitir aspectos de la niña como la aceptación derivada del cambio de contexto residencial, cambio de idioma, y la pérdida de la figura materna en el día a día.

El Centro de Atención a la Infancia de Madrid emite dos informes. El primero de 7/8/17 al folio 1214 relata la existencia de un buen vinculo madre hija, buena adaptación escolar , no aprecian por parte de la madre utilización de la menor en el conflicto, desprendiéndose de su contenido que es beneficiosa para Natalia una continuación de la situación actual que es la guarda materna. En el informe de 5/2/18 (en ejcat) confirman lo indicado en el informe anterior respecto al buen vinculo materno y buena atención dispensada por la madre y realizan una precisión: que el progenitor que tenga la guarda realice el seguimiento médico. Consideran los técnicos que la división de médicos impactaría en la salud de la menor ya que no habría un seguimiento integral desde un único centro hospitalario. Además al estar transferidas las competencias a las comunidades autónomas dificultaría administrativamente que la menor pueda tener un seguimiento medico en la comunidad donde vive el progenitor no custodio.

En atención a todo ello, la Sala considera que Natalia está perfectamente atendida por su madre y plenamente adaptada al entorno materno en Madrid, nueva pareja de la madre y colegio desde 2015 y que esta situación es beneficiosa para la misma maxime teniendo en cuenta que el régimen de relación permite una adecuada relación paterno filial, por lo que ha de ser mantenida desestimándose el recurso del Sr. Elias en este punto.

No procede entrar en el resto de peticiones sobre visitas para la madre o pensión de alimentos a cargo de esta ya que son peticiones derivadas de la atribución de la guarda al padre.



TERCERO-Potestad parental La Sra. Fidela discrepa del pronunciamiento por el que se establece que ' La hija menor seguirá en Madrid los tratamientos ordinarios con el pediatra, el otorrino y el odontólogo, y en Barcelona con el neurólogo y el oftalmólogo, siendo la madre en Madrid y el padre en Barcelona quienes elijan a los respectivos profesionales'.

Considera la apelante que no responde al beneficio de la menor, que es logísticamente insostenible y que es fuente de conflictos inter parentales como ya ha sucedido en el pasado con el tratamiento neurológico, bloqueo de pruebas por parte del padre, duplicidad de consultas y profesionales de oftalmología, discrepancias en relación con la logopedia, y que todo ello puede suponer un riesgo para la hija; por ello solicita que se le atribuya en exclusiva la potestad parental en cuestiones médicas.

El padre se opone a esta medida alegando que tiene igual derecho que la madre en la actuación, seguimiento, intervención y toma de decisiones en la salud de su hija y que desde el asentamiento en Madrid la madre ha prescindido de determinados tratamientos de Natalia y no le ha facilitado información.

Dispone el Código civil de Cataluña que los progenitores son los titulares de la potestad respecto a los hijos menores no emancipados siendo ello el medio necesario para poder desarrollar las funciones de cuidado y educación de los hijos ( art 236-1 CCCat) La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo ( art. 236.2 Código Civil de Cataluña) y no procede mantenerla cuando no se ejerce en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS de 9 de noviembre de 2015) No estamos en este caso ante la petición de la medida prevista en el artículo 236.6 CCCat de privación de la potestad parental que ha de acordarse de forma restrictiva cuando se han incumplido grave y reiteradamente los deberes que la conforman. Sin embargo si solicita la apelante el ejercicio exclusivo, caso previsto en el artículo 236-10 CCCat en el que se establece la posibilidad de que la potestad parental sea ejercida en exclusiva por uno de los progenitores en situaciones de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos.

Esta Sala ha indicado en diversas resoluciones que el ejercicio conjunto de los progenitores previsto como regla general en el art. 236-8 CCat debe subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor.

De una revisión de la prueba apreciamos que existe un conflicto importante entre los progenitores.

Que dicho conflicto se ha dilatado en el tiempo por la desconfianza del padre hacia la atención que la madre dispensa a la hija, especialmente en lo relativo a las cuestiones médicas lo que ha motivado que la menor sea atendida por una duplicidad de especialistas ( caso de la oftalmología o pediatría) o que se hayan cuestionado pruebas médicas como en el caso de neurología u otorrino, o dificultades en lo relativo a la logopedia. Esta desconfianza fue puesta de relieve por el Equipo de Asesoramiento técnico en el ámbito familiar ( EATAF) y en el último informe del Equipo de Atención a la Infancia de Madrid que recomienda de forma clara para evitar riesgos que sea el progenitor que ostente la guarda quien decida sobre las cuestiones médicas.

Resulta lamentable la falta de confianza de los progenitores entre sí especialmente cuando estamos ante una menor que además de la atención médica ordinaria por parte de pediatría general, precisa de otros especialistas para atender sus dificultades y problemas de salud, lo que debería exigir de un mayor esfuerzo de consenso por parte de los padres. Esta desconfianza podría influir en el correcto desarrollo de la personalidad de Natalia que además de sufrir un conflicto de lealtades, podría crecer dubitativa y recelosa en lugar de segura de si misma.

La Sala discrepa de la decisión salomónica establecida en la sentencia de primer grado de atribuir a cada progenitor las decisiones de elección de facultativos en especialidades distintas y que Natalia sea atendida tanto en Madrid como en Barcelona.

Consideramos que ambos progenitores están debidamente capacitados para elegir los profesionales médicos que atiendan a su hija, y que ambos quieren lo mejor para ella, pero no hay que olvidar que Natalia reside en Madrid de lunes a viernes, y que las consultas médicas y en general el 90% de las pruebas se realizan en esos días laborables. Mantener la decisión de la sentencia de primer grado obliga a perder días lectivos, a realizar viajes innecesarios y ello sin contar con las dificultades administrativas derivadas de la transferencia de competencias en materia de salud que se ponen de relieve en el informe del Equipo de Atención a la Infancia de Madrid.

Por todo ello y visto que se han producido hasta la fecha diversos conflictos entre los progenitores consideramos que a la hora de recibir tratamiento médico ya sea de pediatría ordinaria o de cualquier otra especialidad médica incluyendo también la odontología, logopedia, psicología y fisioterapia, debe ser la madre la facultada para elegir los profesionales de su hija y tomar las decisiones ordinarias en el seguimiento de los tratamientos pues es el progenitor con quien convive la menor de lunes a viernes. Sin embargo en caso de una intervención quirúrgica no urgente o realización de prueba o tratamiento que exija hospitalización o tenga un carácter extraordinario ambos progenitores deberán tomar conjuntamente la decisión. Se impone a la madre SRa. Fidela la obligación de comunicar al padre la fecha de las visitas ya sean de pediatría ordinarias o de especialistas con el fin de que pueda acudir a las mismas en caso de tener interés y disponibilidad. En cualquier caso deberá remitirle todos los informes realizados a su hija y comunicarle qué tratamientos debe seguir y cuál está siendo la evolución.



CUARTO.- Alimentos de la menor.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La Sra. Fidela se muestra disconforme con la cuantía de la pensión mensual a cargo del padre, con la omisión de pronunciamiento respecto a los efectos retroactivos y de la obligación que se le impone de costear los billetes de los traslados de la menor.

Solicita: que la pensión a cargo del padre sea de 500€/mes con actualización de IPC. Que dicha suma sea abonada con efectos retroactivos desde la fecha del auto de medidas o bien desde la fecha de la demanda principal. Que la suma anterior se incremente si por consenso los padres o por autorización judicial la menor pasa a un centro concertado siendo su coste abonado en un 90% por el padre y un 10% la madre. Que el padre sufrague en exclusiva: - los gastos de los traslados entre Barcelona y Madrid mensuales, - la extraescolar de judo y el logopeda mientras sean consensuados.

Que el padre respete en la obtención de billetes que la menor llegue antes de las 20h a Madrid los domingos y que su salida de Madrid sea a las 2 o tres horas desde la salida del colegio.

Que los gastos extraordinarios imprevistos y necesarios se abonen en proporción del 90% el padre y el 10% la madre.

El Sr. Elias muestra su disconformidad con dichas peticiones alegando en esencia que los gastos de la menor no justifican las cuantías y abonos solicitados a su cargo, que el judo y logopeda son gastos extraordinarios que no deben ser doblemente computados, y respecto al pago de los viajes entiende que habiendo sido una decisión unilateral de la madre el traslado a Madrid ello no puede ir en detrimento de sus intereses.

4.1.-En primer lugar y respecto al abono de los traslados i/v Madrid-Barcelona, la Sala discrepa de la decisión de la sentencia de primer grado. Estamos ante un pronunciamiento de carácter económico en el que no deben intervenir razones de 'castigo' ni otras justificaciones que no sean las de proporcionalidad en atención a los recursos económicos ( arts. 237-7 y 237-9 CCCat) y equidad según las circunstancias de la familia ( sTS 26/5/2014).

Por ello y siendo mayor la capacidad económica paterna que la materna, como luego especificaremos, procede que la madre se haga cargo en su totalidad de los traslados correspondientes a los viajes para el cumplimiento del régimen vacacional de semana santa, verano y navidad, y el padre de la totalidad de los correspondientes a los viajes de fines de semana y puentes.

4.2.-Respecto a la solicitud de imposición de la obligación de obtención de billetes con respeto a unos concretos horarios, hemos de decir que no procede acordar según lo solicitado. Ello es así por cuanto dicha petición excede de lo que es función de los tribunales puesto que cualquier medida al respecto ha de estar condicionada a la frecuencia de las comunicaciones, el tipo de transporte, las vicisitudes del tráfico o la salud de la menor o de sus progenitores y por ello ha de mantenerse lo fijado en la sentencia de primer grado debiendo ambos progenitores ser flexibles en este punto y que la menor viaje ' en torno a un horario' que permita la llegada ' en torno a la hora prevista ' ya sea a Madrid o a Barcelona.

4.3.- Solicitud de incremento de la pensión si por consenso los padres o por autorización judicial la menor pasa a un centro concertado siendo su coste abonado en un 90% por el padre y un 10% la madre.

Tampoco le corresponde a esta Sala realizar previsiones sobre futuros gastos relativos a un cambio de centro escolar y forma de abonarlos y ello aun cuando el art 233-7,2 CCCat incluya la posibilidad de que el convenio regulador o la sentencia puedan prever anticipadamente las modificaciones pertinentes. En el presente caso no consta en autos ni que se haya tomado la decisión, ni cuál es el colegio ni tampoco cuál será el importe con lo que no existe una base clara para poder decidir sobre la cuestión teniendo en cuenta además que los gastos escolares actuales están incluidos en la pensión ordinaria, por lo que la petición de la parte de ser estimada implicaría un sobre pago al menos en una parte del coste.

El legislador ha previsto el procedimiento de modificación de medidas ( art, 775 LECivil y artículo 233-7, 1 del CCCat ) en caso de cambio sustancial de circunstancias si es que las partes no son capaces de llegar a un acuerdo bien por si solas o con la ayuda de un mediador.

4,.-4 Cuantía de la pensión mensual. Petición del pago del judo y logopeda. Porcentaje de abono de los gastos extraordinarios.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia de primer grado pondera en el fundamento de derecho '

CUARTO' las razones por las que considera que la pensión mensual a cargo del padre y a favor de Natalia debe ser fijada en 300 euros por 12 mensualidades y abono de los gastos extraordinarios al 50%.

Antes de entrar en la revisión del material probatorio conviene fijar qué gastos han de ser sufragados con la pensión periódica mensual. Esta Sala viene distinguiendo entre los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades de formación extraescolares (gastos extraordinarios impropios).

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat, ( alimentación, vivienda, vestido y calzado higiene, suministros, gastos de formación, y otros asimilados) que normalmente son periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes. Entre estos gastos están los escolares/académicos, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas/excursiones para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos y que no tienen una periodicidad definida, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica (prótesis, gafas, ortodoncia, plantillas, psicólogo, logopeda, dentista, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de 10 días no se cuestiona. Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de las hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido expresamente sobre su realización y coste (por ejemplo, colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, viajes de estudios optativos, actividades deportivas, aprendizaje de idiomas/ música/baile, masters), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no limite el sistema de guarda o relación con uno u otro progenitor.

Natalia tiene como gastos escolares aproximadamente 130 euros mensuales, mutua médica 89 euros, logopeda 80 euros y otros gastos ordinarios de alimentación, parte del alquiler de la madre y suministros (abona 500 € aproximadamente), vestido y calzado, higiene, transporte local y farmacia ordinarios.

Respecto a la situación económica de los progenitores La Sra. Fidela tuvo en Madrid un primer trabajo en un bufete de abogados como enlace de clientes; sus nóminas en Jurisconsult Abogados y Asesores Tributarios SL constan a los folios 1160-1179. Posteriormente trabajó en Dermacap SL como auxiliar, contrato a los folios 1284 y ss con nóminas de 1450 euros mensuales aproximadamente (folios 1290-1292) finalizando la relación laboral el 8 sept 2017 (folio 1302) percibiendo subsidio de 900€/mes. En su recurso indica que desde el 10/1/18 trabaja en el departamento de comunicación del instituto Médico Dermatológico de Madrid percibiendo 1.500 euros x 12 mensualidades.

Es propietaria en un 49,50% de la nuda propiedad de una vivienda en Bilbao de la que es usufructuaria su abuela.

Reside en un piso de alquiler con su nueva pareja con renta total de 800€/mes abonando ella 400 €.

El padre Sr. Elias es farmacéutico titular de una farmacia en DIRECCION003 con una socia, su ex esposa . La farmacia fue adquirida el 2 de mayo 16 (escrituras folios 653 compra local x 130.000 euros y 663 compra farmacia x 770.000 euros) tras la venta de la anterior farmacia en Barcelona de la que era titular la ex esposa y la liquidación de la sociedad de gananciales. Tiene junto con su socia un préstamo con Bancofar para la adquisición del negocio, y otro para la adquisición de existencias. En el interrogatorio practicado sus respuestas al magistrado-juez fueron claramente evasivas (mins 11-16 video 2) en cuanto a los beneficios que obtiene de la farmacia remitiéndose a la documental aportada y como respuesta a su letrada (min 29 video 2) dijo que retira aproximadamente 1.800-1900 euros al mes de la cuenta de la farmacia. En el documento al folio 671- cuenta de explotación-, se aportan datos de la cifra de negocios del año 2016 y de su análisis se desprende que tuvo una facturación a la seguridad social de aproximadamente 460.000 euros. Por ello, descontados los gastos de aprovisionamiento, personal, amortización de inmovilizado, gastos de explotación y pago de prestamos concertados para la adquisición del negocio y existencias, la cifra de negocio neto pudiera ser algo superior a la indicada de 35.400€ al considerarse que la cifra de venta de farmacia pudiera ser algo superior a la reflejada en dicho documento de 622.804, visto el personal indicado por el Sr. Elias - 4 empleados y dos farmacéuticos (min 1:02 y 9:14 video 2) el coste de adquisición de la farmacia, otros gastos en el desarrollo de la actividad y la cifra de facturación a la seguridad social.

Es importante destacar que las cifras indicadas para el ejercicio 2016 en el documento al folio 671 y a que nos hemos referido, se corresponden no con 12 meses de actividad sino con tan solo ocho meses dado que la farmacia como hemos dicho se adquirió en mayo de 2016 por lo que hemos de prorratear los beneficios a un año completo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y al ser dos titulares al 50% (min 10:48 video 2) el beneficio ha de dividirse entre dos por lo que consideramos que el Sr. Elias tendría un beneficio neto de aproximadamente 2.500-3000 euros mensuales. No obstante hay que añadir a los ingresos por su actividad profesional la mitad de la renta que percibe por el alquiler del local de la anterior farmacia en Barcelona (350 euros mes) aunque debe abonarse la cuota del préstamo hipotecario que grava el mismo. Su gasto en vivienda asciende a 750€ / mes de renta. ( min. 29:42 video 2).

Es propietario al 50% del local de la antigua farmacia en Barcelona c/ DIRECCION004 , y dispone del 50% de la nuda propiedad de una casa en Bilbao respecto a la que su padre ostenta el usufructo.

De lo anterior se concluye que la situación económica del padre es superior a la de la madre y goza de mayor estabilidad laboral, de ahí ello implique mayor colaboración al sostenimiento de los gastos que genera la menor y por ello : 1.- Como hemos adelantado, debe abonar los viajes para los fines de semana en su totalidad siendo de cuenta de la SRa. Fidela el pago de los traslados para el régimen vacacional.

2.-Asimismo y por aplicación del principio de proporcionalidad debe abonar en mayor cuantía los gastos no ordinarios de la menor y por ello consideramos que debe ser en un 60 por ciento el porcentaje aplicable al Sr. Elias abonando la madre el 40%.

Los gastos de logopeda y judo son gastos no ordinarios y por tanto deberán ser sufragados en la proporción de 60/40% requiriéndose para el caso del judo el consenso de ambos progenitores, no así para el logopeda que se considera un gasto extraordinario necesario para la menor.

3.-Respecto a la cuantía de la pensión mensual, la Sala considera que la cantidad de 300€ es ajustada al principio de proporcionalidad según las circunstancias económicas de las partes y necesidades de la menor.

Finalmente y en relación a la petición de retroacción de efectos no ha lugar a lo solicitado por cuanto en materia de alimentos cada resolución despliega su eficacia desde el momento en que se dicta (entre otras SsTSupremo 26/3/2014, 6 /10/2016 o 17/1/2019).



QUINTO.-Costas de la alzada y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación, formulado por la Sra. Fidela , aun en forma parcial. determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede la devolución integra del depósito para apelar a la Sra. Fidela (D A. 15ª, pto 8º LOPJ).

La desestimación del recurso de apelación formulado por el Sr. Elias debiera implicar la imposición de costas sin embargo la Sala considera que la subjetividad del análisis de los datos por la parte relativos a la guarda de la menor resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC por lo que no procede tampoco la imposición de costas al apelante.

El SR. Elias pierde el depósito para apelar al que se dará el destino legal ( D A. 15ª, pto 9º LOPJ).

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Fidela , y DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Elias contra la sentencia de 11 /4/ 2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 51 de Barcelona en los autos de guarda y alimentos nº 481/16 y en consecuencia: 1º.-Confirmamos dicha resolución salvo en los siguientes pronunciamientos en que la revocamos y en su lugar acordamos: 1.1.- Potestad parental. Se mantiene su ejercicio compartido a salvo de lo siguiente: Atribuimos a la madre la facultad de elección de los profesionales de la salud de su hija (pediatría ordinaria o de cualquier otra especialidad médica incluyendo también la odontología, logopedia, psicología y fisioterapia) y tomar las decisiones ordinarias en el seguimiento de tratamientos. Sin embargo en caso de una intervención quirúrgica no urgente o realización de prueba o tratamiento que exija hospitalización o tenga un carácter extraordinario ambos progenitores deberán tomar conjuntamente la decisión. Se impone a la madre Sra. Fidela la obligación de comunicar al padre la fecha de las visitas ya sean de pediatría ordinarias o de especialistas con el fin de que pueda acudir a las mismas en caso de tener interés y disponibilidad. En cualquier caso deberá remitirle todos los informes realizados a su hija y comunicarle qué tratamientos debe seguir y cuál está siendo la evolución.

1.2.- Contribución al sostenimiento de las necesidades de la menor. Se mantiene lo acordado en la sentencia de primer grado salvo en lo relativo al abono de los traslados de i/v de Madrid a Barcelona y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

En su lugar acordamos que la madre se haga cargo en su totalidad de los correspondientes a los traslados i/v para el cumplimiento del régimen vacacional de semana santa, verano y navidad, y el padre de la totalidad de los correspondientes a los viajes i/v de fines de semana y puentes. l Los gastos no ordinarios se abonarán en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Procede la devolución integra del depósito para apelar a la Sra. Fidela .

El SR. Elias pierde el depósito para apelar al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.