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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 691/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1248/2018 de 24 de Julio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Julio de 2019
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: JUAN IGNACIO GONZALO PASCUAL
Nº de sentencia: 691/2019
Núm. Cendoj: 28079370222019100428
Núm. Ecli: ES:APM:2019:7404
Núm. Roj: SAP M 7404/2019
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0006210
Recurso de Apelación 1248/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 828/2016
APELANTE: D. Jose Manuel
PROCURADOR: D. IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ
APELADA: Dña. Noemi
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 24 de julio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso bajo el cardinal 828/2016, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Jose Manuel , representado por el Procurador don Ignacio Rodríguez Díez.
De otra, como apelada, doña Noemi , representada por la Procuradora doña María Jesús García
Letrado.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 183/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de Divorcio Contencioso presentada por la representación procesal de Jose Manuel contra Noemi y, en consecuencia debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio compuesto por ambos cónyuges , adoptando como medidas las siguientes: 1- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.
2- La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro y, cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
3- Se declara extinguida la sociedad legal de gananciales.
4- Las hijas menores quedan sujetas a la patria potestad de ambos progenitores, ejerciendo la guarda y custodia la madre.
5- Se atribuye el uso del domicilio familiar a las hijas y por tanto a la madre, sin límite temporal.
6- Se establece como régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y si no fuere día lectivo desde las 18.00 horas hasta el lunes a la entrada del colegio. Si existiere alguna festividad o 'puente' quedarán las menores dicho día/días con el progenitor con el que se encuentre en tal momento.
- Los miércoles desde la salida del colegio o las 18.00 horas hasta el jueves a la entrada del colegio.
7- Cada progenitor pasará con sus hijos: La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano tomando como referencia el calendario del centro educativo y con la prevención de que las primeras mitades de los referidos períodos corresponderá elegir la compañía de los hijos al padre en los años pares y a la madre en los impares. En Navidad el primer periodo comprenderá desde el primer día de vacaciones a la salida del centro hasta las 20.30 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde entonces hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. En Semana Santa el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles a las 20.30 horas y desde entonces hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. Las vacaciones de verano se dividirán por periodos alternativos, el primero comprenderá días no lectivos de junio, segunda quincena de julio, segunda quincena de agosto, y el segundo, primera quincena de julio, primera de agosto y días no lectivos de septiembre.
Los días del padre y de la madre o de su cumpleaños cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos menores desde salida del colegio o las 13.00 horas hasta las 20.30 horas si no fuera lectivo.
El día del cumpleaños de las menores el progenitor que no esté en su compañía podrá disfrutar de su hijas desde la salida del centro educativo una hora y media con cada uno y si no es lectivo la mañana o la tarde con cada progenitor, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los impares.
El día de Reyes el progenitor que no disfrute de la compañía de sus hijas desde las 13.30 horas hasta las 20.30 horas.
8- El padre contribuirá mensualmente a los alimentos de las hijas en la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que se señala en la demanda, y ambos progenitores contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios de las hijas debiendo estar consensuados o acudir a la vía judicial, artículo
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de DIRECCION001 al constar inscrito el matrimonio en el mismo, al tomo 10, página 440, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo'.
Posteriormente con fecha 15 de noviembre del mismo año, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Subsanar las omisiones padecidas en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017: En el fallo en el punto 7 donde dice: El día del cumpleaños de las menores el progenitor que no esté en su compañía podrá disfrutar de su hijas desde la salida del centro educativo una hora y media con cada uno y si no es lectivo la mañana o la tarde con cada progenitor, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los impares.
DEBE DECIR: Todas las entregas y recogidas que no se produzcan en el colegio por ser día no lectivo se realizarán en el domicilio materno.
El progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional comunicará su elección con al menos un mes de antelación.
El día del cumpleaños de las menores el progenitor que no esté en su compañía podrá disfrutar de su hijas desde la salida del centro educativo una hora y media con cada uno y si no es lectivo la mañana de 10 a 14 horas o la tarde de 16 a 20 horas con cada progenitor, eligiendo turno el padre los años pares y la madre los impares.
En el fallo en el punto 8 donde dice: El padre contribuirá mensualmente a los alimentos de las hijas en la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que se señala en la demanda, y ambos progenitores contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios de las hijas debiendo estar consensuados o acudir a la vía judicial, artículo
DEBE DECIR: El padre contribuirá mensualmente a los alimentos de las hijas en la cantidad de 900 euros mensuales (300 euros por hija), pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente que se señala en la demanda, actualizables anualmente conforme al IPC o índice que en el futuro pueda sustituirle; y, ambos progenitores contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios de las hijas debiendo estar consensuados o acudir a la vía judicial, artículo
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución comenzará a computarse el plazo de impugnación de la resolución principal, interrumpido desde la presentación ante este juzgado de la solicitud de rectificación y aclaración.
Así lo acuerda, manda y firma Berta María García Márquez, Magistrado de este Juzgado y su partido.
Doy fe'.
TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Manuel , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes presentadas, presentándose por las representación legal de doña Noemi y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio del presente año.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la dirección letrada del apelante D. Jose Manuel se interesa que se revoque parcialmente la Sentencia de divorcio de fecha 10-10-17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en autos sobre divorcio contencioso 828/16; y en base a los motivos que expone en su escrito, solicita que se establezca una pensión alimenticia de 100 euros por cada hija (en total, 300 euros por las tres hijas, tal como determinó el Fallo de la Sentencia antes de su posterior aclaración), más acorde con las circunstancias económicas concurrentes, y subsidiariamente, solicita que se fije la cantidad que la Sala considere proporcional a dichas circunstancias, siempre inferior a la establecida en la Sentencia recurrida.
La Sentencia apelada, entre otras cuestiones, atribuyó a la madre, Dña. Noemi , la guarda y custodia de las tres hijas menores, Begoña (nacida el NUM000 -10), Bibiana e Camino (nacidas ambas el NUM001 -12), fijando a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la entrada en el mismo el lunes, y un día inter-semanal con pernocta, los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo. Asimismo, entre otras precisiones, concretó en 300 euros mensuales la pensión alimenticia del padre a favor de sus hijas, además de la mitad de gastos extraordinarios. No impuso las costas a ninguna de las partes. Y mediante Auto aclaratorio de 15-11-17, el mismo Juzgado esclareció, entre otros aspectos, que la pensión de 300 euros era por cada hija, elevándose a 900 euros el total por las tres.
SEGUNDO.- La contraparte se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando su desestimación con imposición de costas. Y el Ministerio Fiscal ha presentado igualmente escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
TERCERO.- Es reiterada la jurisprudencia que reconoce el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos menores, obligación que siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender a sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Como señala, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012 , 'la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, deber que tiene su origen en el Derecho Natural, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico -- art. 39 CE --, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (...), de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor' .
En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 10 de julio de 2015 , citando a otra de la misma Sala de 12 de febrero de 2015, señala que 'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (...). Tratándose de menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' .
De igual modo, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 22 de julio de 2015 , con cita de otra de la misma Sala de 2 de marzo de 2015 , llega a afirmar que 'el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias' .
En el caso que nos ocupa, la Sentencia de instancia fijó en 300 euros la pensión alimenticia para las hijas, indicando Auto aclaratorio posterior que los 300 euros eran por cada hija, de modo que el total de pensiones a abonar por el padre ascendía a 900 euros. Y el recurrente considera que la Sentencia y el Auto dictados incurren en falta de motivación al fijar el importe de las pensiones, así como que concurren incongruencia interna de la Sentencia e infracción de los preceptos y doctrina jurisprudencial aplicables para fijar las pensiones, al no valorar debidamente la capacidad económica e ingresos del padre, las circunstancias económicas de la madre y las necesidades acreditadas de las hijas.
Para fijar la pensión alimenticia, la Sentencia refiere que la madre obtiene unos ingresos netos de 15.884,12 euros, y el padre 8.000 euros brutos anuales como rendimientos de trabajo y 18.000 euros procedentes de actividades económicas en régimen de estimación directa con un rendimiento neto de 16.530,59 euros según su declaración de IRPF; que el padre ha venido contribuyendo a los alimentos de sus hijas con 800 euros mensuales, y que sus ingresos se verán mermados por los gastos de alquiler que deberá de afrontar con la salida del domicilio familiar, y los gastos de la vivienda en común. De igual modo, refiere la Sentencia que los gastos de las menores son los normales de niñas de 6 y 7 años, además de 2.643 euros anuales por el comedor escolar y unos 275 euros al mes de acogida en el colegio.
El recurrente considera ciertas las cantidades indicadas de ingresos y gastos de la Sentencia, pero considera erróneas las valoraciones realizadas por la Magistrada, indicando asimismo que, en relación a los 800 euros que el padre había estado abonando, no los abonaba solamente por las pensiones de sus hijas, sino para pagar las cuotas mensuales de las hipotecas que gravaban las os viviendas comunes, la familiar y la vacacional, indicando que es prueba de ello que esos ingresos mensuales los realizaba en las cuentas en que estaban domiciliadas las hipotecas (docs. nº 6 a 14 de la demanda).
Por otra parte, considera el recurrente que no se han valorado debidamente sus gastos, recogiendo una lista en la página 12 de su recurso, entre los que se encuentran 247,71 euros por la mitad de la hipoteca de la vivienda conyugal, 26,73 euros por la mitad de la cuota de la comunidad, 6,41 euros por la mitad del IBI anual, 7,15 euros por la mitad del seguro de hogar, 102,15 euros por su mitad del préstamo personal común en Cofidis, 262,83 euros por el 100% de un préstamo personal en Bankinter, y 900 euros de pensión, ascendiendo tales gastos a 1.552,98 euros (afirma que la vivienda vacacional de DIRECCION002 , fue vendida por las partes por la imposibilidad de mantenerla). Y considera excesiva esa pensión, más aún teniendo en cuenta que, según indica, el alquiler de una vivienda modesta en DIRECCION000 no baja de entre 550 y 600 euros mensuales, y que los ingresos de la madre son casi iguales a los de él. El recurrente, sin embargo, reside todavía en el domicilio de sus padres, pese a que expone su intención de buscar un domicilio propio.
Dicho esto, es importante poner de manifiesto que los ingresos del padre no son en absoluto iguales a los de la madre, en contra de lo que aquél sostiene. En efecto, ya en la demanda se reconoce que el padre trabaja para la empresa DIRECCION003 como comercial (se indica que percibe retribuciones anuales brutas de 8.497 euros), complementando dicho trabajo con una actividad paralela de autónomo (indica que percibió 18.612 euros en 2015). De los documentos aportados se desprende que las nóminas de la madre se aproximan a los 1.400 euros incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias; en línea, por tanto, con los ingresos que la Sentencia le reconoce de 15.884,12 euros netos, siendo ésta la cantidad que figura como rendimiento neto en su declaración de IRPF correspondiente al 2015.
Por el contrario, en contestación al oficio que se acordó librar como Diligencia Final el día de la vista (4-5-17), la mercantil DIRECCION003 . aportó unas nóminas de entre 1.100 y 1.200 euros netos cobrados por el padre, que se elevaron a 2.000 euros netos a partir de la de abril de 2017, al pasar a cobrar otros 1.500 euros mensuales en concepto de no competencia. Esos ingresos, deben de sumarse a los que el padre percibe por su trabajo como autónomo, y aunque la cuantificación exacta se desconoce, es importante poner de manifiesto que él mismo concretó en su demanda que en 2015 percibió unas retribuciones brutas de 18.612 euros anuales; y esa es la cifra que aparece efectivamente en la casilla 092 de su declaración de IRPF, siendo el rendimiento neto reducido total de 10.530,59 euros. Por otra parte, el propio D. Jose Manuel reconoció en su interrogatorio no solo pagos de su empresa de unos 10 euros para comidas diarias (dijo tener una Visa para ello), sino que se da de alta como autónomo tan solo un mes al año para pagar, haciendo así una única declaración anual, y un solo pago de cuota de autónomos.
En base a lo expuesto y a la falta de aportación de documentos suficientes por su parte, resulta que el padre ha tratado de ocultar durante el procedimiento sus verdaderos ingresos, que no solo son sustancialmente superiores a los de la madre, sino que superan con creces los que la Sentencia entendió que él percibía. Dicho esto, sin embargo, debe de valorarse si los gastos de las menores justifican la necesidad y proporcionalidad de la pensión alimenticia de 300 euros mensuales por hija fijados por el Juzgado.
En este sentido, ya se ha adelantado que según la Sentencia recurrida, los gastos de las menores son los normales de niñas de su edad, además de 2.643 euros anuales por el comedor escolar y unos 275 euros al mes de acogida en el colegio. Sin embargo, existe un hecho del todo relevante a la hora de valorar el nivel de vida de las menores y los gastos de las niñas que el padre reconoce, a saber, el hecho de que hubiera estado abonando voluntariamente 800 euros al mes para sufragar sus gastos. Pues aunque, como se ha dicho, se indica por su defensa que no los abonaba solamente por las pensiones de sus hijas, sino para pagar las cuotas mensuales de las hipotecas que gravaban las os viviendas comunes, la familiar y la vacacional, y se concreta que es prueba de ello que esos ingresos mensuales los realizaba en las cuentas en que estaban domiciliadas las hipotecas (docs. nº 6 a 14 de la demanda), ello en absoluto ha sido acreditado, siendo además dichos documentos meros recibos y documentos sobre pagos aislados en cuentas bancarias. Bien al contrario, de la prueba practicada resulta que esos ingresos los hacía el padre para sufragar los gastos de sus hijas, al margen, por tanto, de los préstamos hipotecarios.
En efecto, la madre afirmó el día de la vista, a preguntas del Letrado de la parte contraria, que estaban pagando entre los dos los gastos e hipotecas de las dos viviendas, y a preguntas de su Letrada, reconoció que el padre había estado pagando 800 euros mensuales en la cuenta de Open Bank en la que estaban domiciliados los gastos de comedor de las niñas, piscina, seguro de Santa Lucía, suministros, comunidad, etc.
El documento nº 27 de los aportados por la defensa de la madre el día de la vista acredita, tal como sostiene en su escrito de impugnación, que entre todos y cada uno de los meses que mediaron entre julio de 2016 y mayo de 2017, el padre transfirió 800 euros a la cuenta bancaria terminada en NUM002 , en la cual figuran numerosos gastos y recibos, incluidos los del CEIP DIRECCION004 donde estudian las menores. Es más, aunque figura un préstamo de Cofidis, se observa que ningún recibo hipotecario figura en dicha cuenta. Y tal como reconoció el padre al comienzo de su interrogatorio, fue a principios de mayo de 2016 cuando salió del domicilio familiar, cuyos suministros y consumos pasaron a originarse, por tanto, por la madre y las tres hijas.
Nos encontramos, por tanto, ante un nuevo intento por parte del ahora recurrente de reducir las pensiones alimenticias de sus hijas, bajo un intento de ocultación o manipulación de la información, pues intenta revestir esas transferencias de 800 euros que voluntariamente hacía, bajo una apariencia de saldar cuotas hipotecarias; sin embargo, se observa que el destino de esas transferencias era uno muy distinto, a saber, abonar unos gastos de sus hijas que él mismo, por sus propios actos, cuantificaba libre y voluntariamente en 800 euros mensuales, a los que se suman numerosas transferencias también hechas por él, las cuales suman otros varios cientos de euros.
En conclusión, en base no solo a los gastos de las menores que en la Sentencia se indican - documentados, y con los que el propio padre está conforme-, sino a los gastos y nivel de vida de las niñas que se desprenden del hecho de que el propio recurrente los cuantificara en 800 euros mensuales fijos y otras transferencias puntuales durante casi un año, y dado que él mismo reconoció que estuvo pagando su mitad del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar (según lo dicho, ha resultado acreditado que en una cuenta distinta a la referida, por lo que pagaba la hipoteca además de los 800 euros mensuales y las transferencias aisladas), se considera ajustada y proporcional la pensión de alimentos de 300 euros por hija que fijó la Sentencia de divorcio. Siendo importante poner de manifiesto que el Auto aclaratorio no elevó la pensión a 300 euros por hija, sino que aclaró la Sentencia en ese sentido; Sentencia que, pese a no precisarlo con claridad en el Fallo, sí indicaba en su Fundamento Jurídico 4º que los 300 euros eran por cada hija.
En base a lo expuesto, es procedente la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- De conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC , dado el sentido de la presente resolución y teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones discutidas en el presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel contra la Sentencia de divorcio de fecha 10-10-17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en autos sobre divorcio contencioso 828/16, seguidos por el litigante antes citado frente a Dña. Noemi , debemos confirmar la resolución impugnada.No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.
Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe