Sentencia CIVIL Nº 691/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 239/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 239/2020 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 591/2019
Parte recurrente/Solicitante: Hugo
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: ADOLFO GARCÍA BELTRAN
Parte recurrida: Esmeralda
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: ESTHER PÉREZ MARTÍNEZ
SENTENCIA Nº 691/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 22 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 591/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonsoles Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Hugo contra la sentencia de 19-12-19 y en el que consta como parte oponente el Procurador Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Esmeralda , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Esmeralda , contra Hugo , acuerdo la extinción de la pareja de hecho estable con todos los efectos inherentes, y debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores ostentarán la titularidad de la patria potestad de su hija menor Leocadia , permaneciendo bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- El padre se relacionará con su hija un día entre semana, que en defecto de acuerdo serán los jueves, desde la salida del centro escolar, siendo reintegrada al día siguiente por el padre o persona de estricta confianza a la entrada del centro escolar.

Asimismo, el padre se relacionará con la hija en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el domingo a las 20 horas. Si ese lunes fuera festivo el padre podrá extender la estancia hasta las 20 horas de ese lunes.

Respecto al periodo vacacional, se establece el siguiente en defecto de acuerdo: - En Navidad, la menor estará la mitad de las vacaciones con cada progenitor. Se dividen los días de vacaciones en dos períodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el 31 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día antes del inicio de las clases, a las 20 horas.

Le corresponde a la madre el primer período en los años impares y el segundo en los años pares y al padre el segundo período en los años impares y el primero en los años pares.

- En Semana Santa, la menor estará la mitad de las vacaciones con cada progenitor. Se dividen los días de vacaciones en dos períodos: el primero desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el miércoles a las 20.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el lunes de pascua a las 20.00 horas. Le corresponde al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y la madre el segundo período en los años pares y el primero en los años impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano se establece que ambos progenitores tengan la mitad de las vacaciones cada uno, por quincenas: desde el 31 de junio a las 17 horas hasta 16 de julio hasta las 17 horas; desde el 16 de julio a esa hora hasta el 31 de julio a las 17 horas; desde el 31 de julio a esa hora hasta el 16 de agosto a las 17 horas; desde el 16 de agosto a esta hora hasta el 31 de agosto a las 17 horas, correspondiendo el primer periodo y tercero a la madre, y el segundo y cuarto al padre los años pares y viceversa en los años impares, salvo acuerdo de las partes. El mes de junio y septiembre regirá el régimen ordinario.

Los intercambios se realizarán en el domicilio materno, salvo acuerdo de las partes.

El régimen de visitas establecido ordinario como extraordinario, se establece sin perjuicio de lo que acuerden las partes.

3.- Se fija como pensión de alimentos para la hija menor a cargo del padre la cantidad de DOS CIENTOS SETENTA (270) euros mensuales el gasto de vivienda, suministros y demás, ropa, alimentación, gastos escolares, de acogida y de comedor.

La referida pensión será pagadera entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada automáticamente únicamente a la alza (sin efectos de un IPC negativo) con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible y serán abonados el 60% por la madre y el 40% por el padre. Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados en esa proporción siempre que existe acuerdo en su realización, o en caso de desacuerdo por el progenitor que los proponga.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Hugo la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a Leocadia la hija de la pareja estable que formaron las partes, y ha atribuido su custodia a la madre con un régimen de visitas paternofilial, su contribución alimenticia en cuantía de 270 euros al mes a cargo del padre y la asunción de sus gastos extraordinarios correspondiendo a la madre el 60% y el padre el 40% restante.

Solicita el recurrente que se acuerde la custodia compartida de la menor y que como contribución a sus alimentos cada progenitor asuma los gastos de la niña cuando al tenga en su compañía e ingresen en una cuenta bancaria 100 euros cada uno de ellos para los gastos fijos, manteniendo la proporción de los gastos extraordinarios como ha fijado la sentencia recurrida.

La Sra. Esmeralda y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El artículo 233-8.1 CCC establece que la separación de los progenitores no altera las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC.

Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.

El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes: La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.

La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.

La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.

El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.

La opinión expresada por los hijos Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso esta Sala coincide con la percepción de Juzgadora de primera instancia y mantiene, por tanto, la custodia de la menor Leocadia a favor de su madre pues ha sido ella quien se ha ocupado siempre de la hija común, con cierta atención del padre, que tal como reconoce la actora, telefonea cada dia a la niña.

Aporta la Sra. Esmeralda con su demanda los calendarios de 2018 y 2019 remitidos por el Sr. Hugo con el reparto del tiempo de la menor de los que se constata que su intención ha sido siempre que la guarda de la menor la ostentara la madre con un régimen de relación con su hija frecuente, pero sin asumir la responsabilidad que la custodia compartida implica.

Si bien la relación paternofilial es buena, el proyecto de parentalidad que propone el demandado no es sólido.

No consta donde quiere vivir ni él ni cuando tenga a la niña. Manifiesta que si obtiene la custodia compartida permanecerá donde vive ahora, pero en caso contrario irá a vivir a un pueblo donde quiere iniciar una empresa, sin que conste así un proyecto sólido de organización familiar.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de la menor, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de Leocadia , cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas con su padre suficientemente amplio para mantener y consolidar la relación que tienen entre ellos, lo que le proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiaría a la menor.

Peticionándose la modificación de la forma de contribuir a los alimentos filiales solo para el caso de acordarse la custodia compartida que no se ha acordado, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.



TERCERO .- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Hugo contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).