Sentencia CIVIL Nº 691/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 247/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm............................. 247/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............3 de Toledo.-

Op. Medidas Menores Núm... 227/2016.-

SENTENCIA NÚM. 691

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 247 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el Procedimiento Oposición Medidas en Protección Menores Núm. 227/2016, en el que han actuado, como apelantes Florencio y Maite, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanz Díaz; y como apelados, Marina y Hugo, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Potenciano; la Dirección Provincial de Bienestar Social de Toledo representada por la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la representación de DON Florencio Y DOÑA Maite. Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Florencio y Maite, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Florencio y Maite se presenta recurso contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Toledo por la que se desestima su demanda contra la resolución administrativa dictada por acuerdo de la COMISIÓN PROVINCIAL DE TUTELA Y GUARDA DE MENORES DE TOLEDO, por la que se acuerda CONSTITUIR ACOGIMIENTO PERMANENTE EN FAMILIA AJENA, de los menores Valle Y Obdulio , en el recurso se alega un error en la valoración de la prueba alegando que nunca estuvieron desatendidos los menores y en los momentos en los cuales los progenitores están en horario laboral se contrata a cuidadoras que suplan durante esos periodos de ausencia de los progenitores, las necesidades que los menores de corta edad necesitan cubrir , en dicha época, se incoaron una serie de diligencias por supuestos indicios delictivos que posteriormente fueron sobreseídos o absueltos, que carecen de antecedentes penales en España o Alemania , que los incidentes ocurrieron con la menor de 16 años y no con los menores acogidos . En segundo lugar, en lo que se refiere a la conclusión de la evolución positiva de los menores con el acogimiento se alega que por mucho que los menores se encuentren de forma adecuada y evolucionen de forma correcta con su familia de acogida, ello no impide el señalar que los propios menores, por falta de contacto con sus progenitores han perdido ese apago que cualquier menor con dicha edad tendría al haber convivido desde el nacimiento con sus figura paterna y materna. Por último, se opone a la conclusión de que no ha cambiado la situación de los progenitores respecto del momento en que perdieron la tutela: En la actualidad tiene un núcleo familiar consolidado, residen desde hace más de tres años en Alemania, tiene el Sr. Florencio un trabajo estable como montador, de carácter indefinido, obteniendo unas rentas económicas mensuales adecuadas para cubrir todas las necesidades de los menores. La Sr. Maite se dedica única y exclusivamente al cuidado de los menores, sin ejercer ninguna actividad laboral.

Por último, se alega la vulneración a la tutela judicial efectiva al no admitir la documental probatoria que se aportó el día de la vista de juicio oral, documental fundamental para acreditar nuestras pretensiones, al tratarse de documentos que acreditan de forma fehaciente la situación actual de los progenitores.

SEGUNDO:Consta en la resolución recurrida: 'Con fecha 8 de agosto de 2015, la Guardia Civil acudió nuevamente al domicilio de DIRECCION000 (Toledo), donde residen los demandantes Florencio y Maite y los hijos de ambos, Obdulio y Valle, además de Luis Alberto, anteriormente citado. En el momento de esta visita se constata que no existe ningún familiar de los menores que resida de forma habitual en el domicilio con ellos. Los padres no viven de manera continua en dicho domicilio y casi no los ven. La única persona que asume responsabilidades en el cuidado, manutención, alimentación, vestimenta y educación de los menores es una mujer con problemas de salud, de nacionalidad rumana, que lleva pocos meses viviendo en España, no entiende el castellano, y apenas conoce a los padres de los niños. La cuidadora informa que Valle, en ese momento con 7 meses de edad, necesita medicación de manera habitual y ella no sabe leer las recetas ni los prospectos de las medicinas que la niña necesita. (...) A raíz de la diligencia de la Guardia Civil de fecha 8 de agosto de 2015 se dio inicio a la intervención de los Servicios Sociales, realizando varias visitas al referido domicilio. En la primera de ellas, la cuidadora manifiesta que está sobrecargada con el cuidado de los menores, habiéndose marchado Florencio y Maite, demandantes en este procedimiento, a su país de origen, Rumania, con motivo del fallecimiento de un familiar. Manifestó que recibía 250 euros por el cuidado de los niños. A la vuelta de los demandantes, los Servicios Sociales tuvieron dificultades para mantener contacto con ellos, que no facilitaron ninguna información sobre su organización familiar ni ingresos económicos. Los citados servicios apreciaron falta de higiene en los menores y en la casa. (...) A mayor abundamiento, con fecha 27 de octubre de 2015 la Guardia Civil de DIRECCION001, a través del servicio de urgencias del Servicio de Menores, informó de que una menor de 16 años de edad, de origen rumano, había sufrido una agresión física por parte de una mujer, con la que no tenía parentesco, que, al parecer era 'su cuidadora'. Dicha menor sufría lesiones, requiriendo atención médica y siendo posteriormente ingresada en el centro de Primera Acogida, al no tener familiares en el país que pudieran asumir su cuidado. Dicha menor residía en este domicilio, que su madre seguía en Rumanía y que Florencio se la trajo a España para trabajar. Esta menor interpuso una denuncia contra 'la cuidadora', contra la que se había dictado una orden de búsqueda y captura, siendo detenida. En ese momento Obdulio, Valle, y su hermano Luis Alberto, quedaron en situación de desamparo, ya que se desconocía el paradero de sus padres. A la vista de la información recabada y las circunstancias, el Equipo Interdisciplinar de Menores asumió la tutela de la menor denunciante con fecha 29 de octubre de 2015, (...) en diversos informes obrantes en el expediente administrativo se recoge la existencia de negligencias relativas al cuidado de los menores, entre otras, las referidas a su alimentación e higiene, como las del pequeño Obdulio, que sufre desde diciembre de 2016 'caries del lactante' recibiendo tratamiento odontológico. Así como el retraso de desarrollo y en el uso del lenguaje de ambos. '

En cuanto a las pruebas presenciales practicadas: 'Doña Pura, técnica Instructora en el expediente, informa que actuó en todos los seguimientos, constando el último informe de fecha 23 de agosto de 2019 (...) los padres ante la situación existente no son capaces de reconocer las carencias que han dado lugar a la situación de tutela. Es decir, el abandono con personas no adecuadas, incluso peligrosas; Mala higiene de los menores, así como mala alimentación (enfermedad del biberón, vacunas...) (...) Dª Rita, testigo que depone en el acto como la persona que entró en el domicilio en varias ocasiones, deja patente lo manifestado anteriormente

Igualmente consta en las actuaciones que de la información facilitada por la menor se puso en conocimiento de la Unidad Central de Redes de Inmigración Ilegal y Falsedades Documentales y del grupo de la Brigada contra la Trata de Seres Humanos, que iniciaron la correspondiente investigación.

D. Florencio y Dª Maite, demandantes en el presente procedimiento, fueron detenidos, ingresando posteriormente en prisión Florencio y quedando Maite en libertad provisional. Con motivo de los citados hechos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION002 instruyó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 175/2016.

También consta informe de los servicios sociales de DIRECCION003 (Zaragoza) notificando al Juzgado de DIRECCION004 que los niños estaban solos en la calle, sin supervisión de ningún adulto, haciendo referencia a la existencia de indicios de mendicidad y delito de posible trata de personas. Posteriormente, en abril de 2016, el sistema de Protección Aragonés confirmó el nacimiento de un nuevo hijo de los demandantes y la tutela inmediata del mismo.

TERCERO.-En primer lugar debe aclararse que por parte de la representación de DON Florencio Y DOÑA Maite lo que se recurre es la resolución que acuerda el acogimiento de los menores Valle Y Obdulio y no se recurre la resolución que acuerda el desamparo , sin embargo entre los motivos de impugnación se mezclan tanto los que corresponden al acogimiento como los que corresponden al desamparo por lo que en la medida que la situación de los menores es un presupuesto para dicho acogimiento se valorará la misma en primer lugar .

Tenemos declarado en sentencia de 21 de noviembre de 2006 y autos de 9 de febrero y 2 de marzo de 2.000 y de 25 de abril de 2.002 que 'la Ley Orgánica 1/1.996, de 16 de enero, de Protección Jurídica del Menor (Ley que modifica parcialmente el Código Civil la Ley de Enjuiciamiento Civil) se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como en 'La Convención de Derechos del Niño' de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.989 (Convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990); y en la 'Carta Europea de los Derechos del Niño', aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:

A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil; y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 2-5-1983; de 12-2-1992 de 21-7-1993, entre otras).

B) En relación íntima con el bien de aquellos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.

C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.'

Continuábamos señalando más adelante en esa misma resolución que a tenor de lo dispuesto en el art. 172 del Código Civil 'se considera como situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material', de manera que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.

Y aún cuando se ha reiterado doctrinal y jurisprudencialmente que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer, empero, la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común, ya que, en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 143/1990 y 298/1993).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil.

En definitiva, la situación de desamparo, sea voluntaria o querida por los progenitores, ha de ser siempre estimada restrictivamente'.

Sobre esta cuestión ha sido promulgada la Ley 5/2014, de 9 de octubre, de Protección Social y Jurídica de la Infancia y la Adolescencia de Castilla-La Mancha, que establece entre otros aspectos y en lo que aquí interesa que los poderes públicos velarán por que los padres desarrollen adecuadamente sus responsabilidades, y, a tal efecto, facilitarán su acceso a todos los servicios que afectan al desarrollo de los menores y a las prestaciones a las que tengan derecho (art 23); entre los criterios de actuación administrativa establece que la intervención con el menor se llevará a cabo dentro de su entorno familiar, de acuerdo con el interés superior del menor (art 28), teniendo la declaración de desamparo carácter subsidiario frente a cualquier otra medida de protección, de modo que sólo cuando la permanencia del menor en su propio entorno familiar no fuere posible se asumirá su tutela, dando preferencia al acogimiento familiar frente al residencial y dentro del familiar, primará la reagrupación del menor con su familia extensa. Cualquiera que fuera la modalidad del ejercicio de la guarda, se procurará mantener al menor en contacto con su entorno familiar y se evitará, en la medida de lo posible, la separación de los grupos de hermanos. Las medidas de protección tendrán un carácter temporal limitado y se adoptarán por el periodo de tiempo más breve posible, siendo su finalidad básica, cuando impliquen separación, la reinserción familiar del menor siempre que ello fuera conveniente para el interés superior del menor (art 30). Define la situación de riesgo como aquella en que el menor, sin estar privado en su entorno familiar de la necesaria asistencia material y moral propia de una situación de desamparo, se encuentre afectado por cualquier circunstancia grave que pueda perjudicar a su normal desarrollo personal, familiar o social y de la que se pueda inferir razonablemente que en el futuro podría derivarse una situación de desamparo o de inadaptación. Para tales casos prevé un amplio elenco de medidas de apoyo familiar dirigidas a procurar la satisfacción de necesidades básicas y promover su desarrollo integral, mejorar su medio familiar y establecer las medidas necesarias a fin de favorecer que desaparezcan los factores que dieron lugar a la situación de riesgo (art 36).

La nueva Ley considera situaciones de desamparo las siguientes (art 37): el abandono voluntario del menor; los maltratos físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación, vejaciones o situaciones análogas; la imposibilidad del adecuado ejercicio de la guarda; la inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución; el alcoholismo o drogadicción del menor, con el consentimiento y tolerancia por parte de los padres; la desatención física, psíquica o emocional grave; el trastorno, la alteración psíquica o la drogodependencia de los padres o tutores que impida el normal desarrollo de la patria potestad; el entorno sociofamiliar que deteriore la integridad moral del menor; la grave obstrucción por parte de los padres a las actuaciones pertinentes, su falta de colaboración y la negativa a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello comporta la persistencia, cronificación o gravedad de las mismas y cualesquiera otros establecidos en el ordenamiento jurídico.

CUARTO .-Traída al caso que nos ocupa la anterior doctrina y reiterando que el recurso no es contra el desamparo sino contra el acogimiento resulta que se ha constatado que los menores quedaban con una cuidadora durante periodos de tiempo que los apelantes consideran justificados por la necesidad de trabajar , esta alegación no es recibo pues si bien puede ser necesaria la ausencia por cuestiones laborales es mas dudoso dada la edad de los menores que la misma pueda ser tan prolongada como para dejarlas con una cuidadora que ' apenas conoce a los padres ' y si bien es cierto es que para cuidar niños lo importante es la capacidad y no el idioma pero no cabe duda que se trata de niños pequeños que están en España y por tanto con necesidades de cuidados de servicios españoles con lo que conocer la medicación prescrita o entenderse con los servicios médicos para poder prescribir los tratamientos adecuados es algo que se considera necesario , la consecuencia de esta falta de cuidado directo por los padres o la falta de aptitud de la cuidadora hace que las consecuencias sean lo que se puso de manifiesto en el juicio de mala higiene de los menores, así como mala alimentación enfermedad del biberón, caries del lactante , vacunas etc , es decir una situación de abandono constatada no solo por lo expuesto sino porque la realidad fue que la cuidadora por problemas con otros hijos también desapareció con lo que el abandono llegó a ser real hasta el punto de que los niños estaban completamente solos cuando tuvo que intervenir la administración por lo tanto procede desestimar este motivo de recurso .

Los siguientes motivos de recurso tienen que ver con la mejora en la situación de los padres , sobre esta cuestión es doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia 565/2009 de 31 de julio, que cuando el juez de resolver sobre la impugnación de una situación de desamparo de un menor un cambio en la situación vital de los padres no es por sí sola suficiente para revocar la decisión porque 'Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Entrado a analizar los datos que el Tribunal Supremo destaca como necesarios para este tipo de supuestos, se hace constar en la Sentencia, en el juicio declaró Don Sixto, técnico de seguimiento del acogimiento: 'Refiere que el pequeño Obdulio le preocupaba, teniendo en cuenta su temprana edad, de su hermana. Desarrollando un sentimiento de protección hacia ella. Por lo que pone de manifiesto la inseguridad y carencia de protección que asumían los menores. A su vez nos informa claramente, que los pequeños saben ahora quién es quién; su madre y padre, los acogedores ' , lo expuesto sobre la buena situación actual de los menores no es algo que sea controvertido por lo que tal y como se ha expuesto se cumpliría con lo que el TS destaca : ' su integración en la familia de acogida y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica '.

Por otra parte los apelantes insisten en que en la actualidad tienen una situación económica holgada en Alemania , sin embargo lo que se debe acreditar no es solo esa situación económica sino una evolución respecto de la situación que supuso la declaración de desamparo y sobre esta cuestión resulta que los padres biológicos en todos los informes se constata que han sido muy reacios a seguir recomendaciones o acudir a las entrevistas que les concertaban los servicios sociales y en el recurso denotan que niegan la realidad de que los niños estaban mal cuidados por el hecho de no lo hagan personalmente y se lo dejen a una cuidadora que reconocía que estaba desbordada , que no entendía los cuidados médicos necesarios que había que prestar a los niños y que finalmente se puso a la fuga y dejó solos a los niños . Esta negación de la realidad no supone una evolución sino todo lo contrario pero lo más grave es que en el recurso se alega que como no tienen antecedentes penales las diligencias penales en las que han estado involucrados estarían archivadas sin embargo el hecho de que no consten antecedentes penales no implica que no existan diligencias abiertas y en este caso consta que D. Florencio y Dª Maite fueron detenidos, ingresando posteriormente en prisión Florencio y quedando Maite en libertad provisional ( Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 175/2016 Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION002 por Trata de Seres Humanos ) , en las actuaciones no solo no consta el sobreseimiento de estas actuaciones sino que están declaradas secretas lo que supone por si solo que existen unos indicios de la implicación de los apelantes en hechos extremadamente graves pues de otra forma no se puede interpretar un ingreso en prisión pero además y como colofón a esta falta de constatación de la evolución posterior a la declaración de desamparo resulta que en un informe de los servicios sociales de DIRECCION003 (Zaragoza) se hacía constar que los niños estaban solos en la calle, sin supervisión de ningún adulto, haciendo referencia a la existencia de indicios de mendicidad y delito de posible trata de personas. Posteriormente, en abril de 2016, el sistema de Protección Aragonés confirmó el nacimiento de un nuevo hijo de los demandantes y la tutela inmediata del mismo.

Con los datos expuestos procede desestimar el recurso presentado confirmando la resolución recurrida y sin que el hecho de que no se hayan admitido algunos documentos referidos a la situación actual en Alemania varíe la anterior conclusión pues algunos ni estaban traducidos ni son útiles para definir los requisitos antes exigidos para valorar lo realmente necesario para ver la necesaria evolución de los apelantes en el sentido antes indicado.

QUINTO:No procede, en atención a la materia que es objeto de recurso, efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Florencio y Maite, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 9 de diciembre de 2019, en el Procedimiento Oposición Medidas en Protección Menores Núm. 227/2016, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -