Sentencia Civil Nº 692/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 585/2003 de 10 de Noviembre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:692/2004
Número de Recurso:585/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00692/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7008630 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 585 /2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 565 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

De: DIRECCION000

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Paulino , Marí Luz

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ, MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil cuatro. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Menor Cuantía sobre impugnación de acuerdos sociales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados impugnantes D. Paulino Y Dª. Marí Luz , y de otra, como demandado-apelante DIRECCION000 .

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora D.ª María Luisa Martínez Parra, en nombre de la DIRECCION000 de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Madrid, que estimó parcialmente la demanda presentada por D. Paulino y D.ª Marí Luz contra aquella, en la que solicitaba que se declarase nulo el acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de fecha 6 de julio de 2000, por falta de unanimidad, o alternativamente, por falta de quórum y consentimiento de los propietarios afectados, eximiendo expresamente a los actores comunitarios de contribuir al pago de las indemnizaciones, si las hubiere, derivadas de la resolución del contrato de arrendamiento con Siemens, si el acuerdo era declarado nulo después de la formalización del contrato, así como que se les eximiese también de las indemnizaciones que pudiera solicitar Retevisión Móvil, S.A., por incumplimiento de lo acordado en el contrato suscrito en 8 de octubre de 1998. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba así como en la aplicación de normas jurídicas y jurisprudencia. Frente a tales alegaciones la representación procesal del apelado se opuso al anterior recurso e impugnó la sentencia apelada interesando que se declarase la nulidad del acuerdo por afectar las obras a la estructura del edificio y requerir la adopción de dicho acuerdo la unanimidad de los propietarios.

TERCERO.- Considerando la estrecha relación existente entre el motivo por el que la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y los motivos impugnatorios en que se basa el presente recurso de apelación, en cuanto la estimación del primero conllevaría necesariamente la desestimación de los segundos, procedemos al examen conjunto todos ellos.

Se basa el recurso de apelación en el error que, según la parte apelante, comete la sentencia de primera instancia al considerar que el acuerdo impugnado -por el que se permitía a Siemens instalar un equipo de telefonía móvil en la terraza si se obtenía autorización de Retevisión Móvil para ello- constituía un arrendamiento de elemento común para el que únicamente resulta exigible el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios, que a su vez representasen las 3/5 partes de las cuotas de participación pero que, ni requería unanimidad como interesaba la parte actora, ni se ha probado que los demandantes resultasen afectados por el referido acuerdo -como aprecia la sentencia- por lo que interesa la íntegra desestimación de la demanda con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia.

Frente a tal alegación es doctrina reiterada de esta Sala seguida, entre otras por la sentencia de 8 de mayo de 2001 (Rollo 783) mediante la que resolvíamos una cuestión similar a la que nos ocupa, que "(...)cuestionándose si el acuerdo adoptado por la junta general de propietarios de la comunidad demandada, en virtud del que se ratificaban sendos contratos de arrendamiento de una zona común del centro comercial para la instalación en ella de dos antenas de telefonía móvil, exigía unanimidad al amparo de lo dispuesto en el art. 16 de la entonces vigente Ley de Propiedad Horizontal -como pretende la demandante- o si, por el contrario, fue válido el acuerdo adoptado por la mayoría de los propietarios presentes y representados, que superaba el 90% de las cuotas de participación, esta Sala comparte con el Juzgado de procedencia la argumentación contenida en el segundo de sus fundamentos de derecho conforme a la cual, en la medida que se trataba de instalar dichas antenas en un elemento común del inmueble y ello alteraba la estructura y fábrica del edificio, el acuerdo debía haber sido tomado por unanimidad como imponía el entonces vigente de la Ley de Propiedad Horizontal. En efecto, es repetida la jurisprudencia según la cual las cubiertas de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal merecen la consideración de elemento común -por todas S.T.S. de 8 de octubre de 1.999- así como la que sostiene que para la realización de obras que alteren tales elementos se requiere la unanimidad de los propietarios, entre otras S.T.S. de 8 de marzo de 1.999"; doctrina jurisprudencial que ha seguido siendo mantenida por nuestro Alto Tribunal en resoluciones más recientes como la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 y por esta misma Audiencia Provincial en sentencias como la dictada en fecha 18 de noviembre de 2002 por la Sección 25 bis en el Rollo 110/2002.

Es cierto, como afirma la parte recurrente, que tras la reforma introducida en la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/1999, de 6 abril, se modificó su art. 17 en el sentido de disponer, en su norma 1ª, que la unanimidad sólo es exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad; y añadiendo que "el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación"; sin embargo, tampoco se ha probado que en el caso que nos ocupa concurra el quórum preciso para la validez de dicho acuerdo al amparo de lo dispuesto en su art. 17.1ª, a diferencia de la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta celebrada el 2 de octubre de 1998, que dio lugar a la sentencia de 25 de enero de 2000 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44, posteriormente confirmada por la Sección 25 bis de esta Audiencia en fecha 18 de noviembre de 2002. Así, del acta correspondiente a la Junta cuyo acuerdo ahora se impugna, celebrada el 6 de julio de 2000 y por tanto bajo el imperio de la Ley 8/1999, resulta que el coeficiente de los propietarios presentes, incluyendo a los que actuaban representados, ascendía al 66,3085, y que, concretamente el acuerdo impugnado fue adoptado con el voto favorable de 10 propietarios que representaban el 48,5963% de las cuotas de participación, no alcanzándose así el 60%, equivalente a las tres quintas partes, exigido por la Ley.

Ello comporta la estimación del motivo impugnatorio invocado por la parte apelada con la consiguiente desestimación de los esgrimidos por la parte apelante; por ello, con independencia de que el acuerdo fuese igualmente impugnable al amparo de lo dispuesto en el art. 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal -como aprecia la sentencia de primera instancia- e insistiendo en que no se trata del mero arrendamiento de un elemento común sino de realizar obras que afectan a elementos comunes, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios demanda y estimar la impugnación formulada por D. Paulino y D.ª Marí Luz , confirmando la resolución contra la que se ha apelado aunque por distintos motivos que los recogidos en la misma, esto es, estimando parcialmente la demanda y declarando nulo el acuerdo impugnado por no haberse adoptado con los votos favorables de los propietarios que representaban las 3/5 partes de las cuotas de participación.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en este recurso dada su desestimación; y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la misma Ley, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas que traen causa de la impugnación formulada por los apelados al haber sido estimada la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56, de los de Madrid, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcilamente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mª. JESUS GONZALEZ DIEZ y Dª. Marí Luz , debo de declarar Nulo el Acuerdo Segundo de la Junta Extraordinaria de fecha 6/07/00 por falta de consentimiento de los propietarios afectados, eximiendoles de contribuir al pago de las indemnizaciones si las hubiere derivadas de la resolución del contrato de arrendamiento con Siemens, absolviendo al demandado de los demás pedimientos formulados en su contra, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de noviembre de dos mil cuatro.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FALLO

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora D.ª María Luisa Martínez Parra, en nombre de la DIRECCION000 de Madrid, contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Madrid, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 565/2000; y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA formulada por la Procuradora D.ª María Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Paulino y D.ª Marí Luz , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida aunque modificando su "Fundamento de Derecho Segundo", imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada con ocasión del recurso por ella interpuesto y no formulando especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas con motivo de la impugnación de la sentencia apelada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 585/03 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico