Sentencia Civil Nº 692/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 449/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 449/2007-B

PROCEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 12/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ARENYS DE MAR. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A N ú m. 692/07

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 12/2005, seguidos por el Juzgado de Instrucción 6 de Arenys de Mar. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Luz representada por la Procuradora Dª. Elisa Rodes Casas y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Carmen Jiménez Jiménez, contra D. Domingo representado por el Procurador D. Fernando Bardaji Garrido y dirigido por el Letrada Dª. Georgina Gras i Rodríguez y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Diciembre de 2.006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia instada por la Procuradora Sra. Esparrich en nombre y representación de Dª. Luz contra D. Domingo debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se acuerda que la guarda y custodia de la hija menor a favor de la madre. Se fija que la patria potestad será compartida no procediendo la privación de la patria potestad al padre solicitada por la actora.- 2º.- Se suspende el régimen de visitas atendiendo a que el padre se halla en prisión provisional, para el caso en que quedara en libertad se fija el régimen de visitas de un día a la semana cada quince días de 17 a 19 horas en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor en presencia de una persona de confianza de la madre.- 3.- Se acuerda fijar como pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la menor la cantidad de 100 euros con carácter mensual, y que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que serán actualizadas conforme al I.P.C.- 4.- Se atribuye a la madre y a la hija el uso de la vivienda familiar.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Luz la sentencia de primera instancia que ha denegado su petición de privación al Sr. Domingo de la patria potestad sobre la hija común, y ha fijado su contribución a los alimentos de la menor en 100 euros al mes. Solicita en su recurso que se revoque la sentencia y se prive al padre de la patria potestad sobre la menor y se cuantifique la pensión alimenticia en 300 euros mensuales.

El Sr. Domingo se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la actora, postura procesal que debe entenderse que impugna la sentencia, solicita la privación del padre de la patria potestad sobre la hija común, y que aquél contribuya a los alimentos de la menor en cuantía de 120 euros mensuales.

SEGUNDO.- Respecto del recurso planteado relativo a la privación de la patria potestad del padre sobre la hija común, debe atenderse al contenido del Art. 136 C.F . que establece que el padre o la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad por sentencia firme fundamentada en el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes

La Jurisprudencia del TS. ha interpretado respecto del art. 170 del Código Civil , en cuanto contiene una norma sancionadora, que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad, haya incumplido los deberes inherentes a la misma. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.000 dice que la potestad debe entenderse como "una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden". La sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 18 de octubre de 1996 indica que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligrosa para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

La patria potestad se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12-90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos". Su privación siempre debe tener carácter restrictivo, y no tiene carácter de sanción, sino que implica una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio del mismo, cuando la conducta de aquél deba calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, y no se revele como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

TERCERO.- En el presente caso debe tenerse en cuenta que, si bien en el momento del dictado de la sentencia recurrida, el hoy demandado se hallaba en prisión provisional y no se había celebrado juicio, en este momento, se ha acreditado como "hecho nuevo" y se ha aportado la sentencia condenatoria dictada, tras la celebración del correspondiente juicio, en la que se le condena en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la actora, de un delito de violación y de un delito de robo con violencia e intimidación, con la circunstancia agravante de parentesco a las penas de 8 años de prisión, por el primer delito, 13 años y 6 meses de prisión por el segundo y 3 años y 8 meses de prisión por el tercero, y accesorias, entre ellas, la de prohibición de acercamiento a la actora durante diez años por el primer delito, quince por el segundo y cinco por el tercero, indemnización por responsabilidad civil; delitos que el hoy demandado perpetró contra la Sra. Luz y en presencia de la hija común, según consta en los hechos probados de la resolución penal.

Partiendo de la presunción de inocencia, estimaba la sentencia recurrida que el hecho de hallarse en prisión provisional no constituía razón suficiente pues aunque existían indicios de la comisión de los referidos delitos debía prevalecer la presunción de inocencia del demandado, de manera que no podía en ese momento privarse al padre de la patria potestad sobre la menor.

En este momento la situación ha variado, pues la sentencia condenatoria del demandado, aunque no firme, por los delitos referidos, cometidos en presencia de la menor, determinará que por esta Sala se acuerde la privación de la patria potestad solicitada, pues ya no se sustenta en indicios sino en hechos que llevaron a la convicción del Tribunal que los enjuició, de que los hechos ocurrieron según relato de hechos probados que consta en la sentencia penal, y de la existencia de los graves delitos de tentativa de homicidio de la madre de Luz , violación y robo con violencia e intimidación cometido por el padre sobre la actora todo ello en presencia de su propia hija.

La actuación del demandado referida en los hechos probados de la sentencia penal, se considera de extrema gravedad, pues no solo hubiera privado a la menor de la madre, con todo lo que ello implica, en caso de consumación del primer delito de homicidio, sino que además, los delitos por los que ha sido condenado los perpetró en presencia de la menor, haciendo que ésta tuviera que vivir y presenciar el terror de su madre, su propio terror, además de las consecuencias traumáticas que para la niña todo lo vivido le puedan provocar. Por todo ello, y sin necesidad de mayor argumentación procede estimar el recurso y acordar la privación de la patria potestad solicitada.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas paterno-filial que la sentencia recurrida ha suspendido en tanto el demandado se halle en la cárcel, pero ha fijado en un día a la semana, durante dos horas, en cuanto aquel salga del centro penitenciario, pronunciamiento que si bien no ha sido recurrido, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos y en concreto el régimen de visitas se podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, como elemental medida de prudencia que aconseja en este caso, ante la existencia de una sentencia penal condenatoria, decretar no sólo la privación de la patria potestad del padre, sino también la integra suspensión de todo régimen de visitas y comunicación con su hija menor de edad, incluso el fijado en sentencia, aunque tal pronunciamiento no haya sido recurrido, y sin que sea incongruencia de la presente sentencia pues la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes. Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 , indicó que se dan en estas materias elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" que impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre). Por tanto en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se acuerda la suspensión de todo régimen de visitas paterno-filial, aunque este pronunciamiento no haya sido recurrido por las partes.

QUINTO.- Este Tribunal, en cuanto a la cifra fijada en la sentencia como contribución del padre a los alimentos de la hija común, 100.- Euros, considera que es insuficiente atendiendo al binomio necesidades alimenticias de la hija común y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre así como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Arts. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a la hija en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Domingo se halla en prisión provisional, donde alega no tiene ingresos, aunque puede tenerlos ya que en tal situación personal se puede obtener ciertos ingresos en los talleres de aquellas dependencias.

Esta Sala considera mas adecuada fijar en 150 euros mensuales como contribución del padre a los alimentos de la hija común, como mínimo vital para atender a los gastos indispensables que tiene la menor, y como obligación del progenitor no custodio, inherente a la paternidad que ostenta sobre su hija Luz , por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente. Reducir la aportación del padre por debajo de la mencionada cifra implicaría hacer recaer en la madre la mayor parte de las necesidades de la hija común, con lo que quedaría conculcado lo previsto en el art. 264 del Código de Familia , pues ambos progenitores deben cubrir las necesidades alimenticias de la menor, y debe tenerse en cuenta que la madre, que convive con la hija, y ya asumirá determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, y que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades de Luz .

Por todo ello debe estimarse en parte el recurso de la Sra. Luz sobre la cuantificación de la aportación del padre a los alimentos de la hija común, que se fijará en 150 euros mensuales.

SEXTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Sra. Luz contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar, debemos revocar y revocamos dicha resolución y atendiendo al "hecho nuevo", la sentencia penal condenatoria, acordamos la privación de la patria potestad del demandado Sr. Domingo , sobre la menor Clara , procediéndose por el Juzgado de instancia en ejecución de la presente resolución, a la correspondiente inscripción en el Registro Civil, y en lo que se refiere a la cuantificación de la pensión alimenticia de la hija común a cargo del demandado será de ciento cincuenta (150.-) euros al mes. Se deja sin efecto todo régimen de visitas paterno-filial. Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.