Sentencia Civil Nº 692/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 339/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 339/2008

JUICIO ORDINARIO. ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES Nº 319/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MANRESA

S E N T E N C I A nº 692/2008

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario. Arrendamientos de Bienes Inmuebles nº 319/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa, a instancia de D. Mariano , contra D. Torcuato ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda que ha interposat el procurador Sr. Comas Masana, en representació de Mariano , contra Torcuato , que ha estat representat per la procuradora Sra. García Clavel, i estimo la reconvenció interposada per aquesta, contra Mariano . Dono lloc al desnonament per precari de la nau industrial situada a Sant Joan de Vilatorrada, al Passeig del Riu, núm. 9, condemnant el demandat reconvencional a desallotjar la nau industrial esmentada en el termini que es fixi i l'adverteixo que en serà llaçat si no ho fa voluntàriament.

Les costes tant de la demanda com de la reconvenció s'imposen a l'actor principal i demandat reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones, el actor Sr Mariano ejercitaba una acción de enriquecimiento injusto, sobre la base de que en el procedimiento ejecutivo 61/93, se había aprobado el remate de la finca que describía y en la que había realizado ampliación de 162 mts2 de nave, que se la había adjudicado Dª. Mariola , que la Audiencia de Barcelona había aprobado el retracto ejercitado por el demandado y que en la tasación realizada, previa a la subasta, por el Sr Evaristo no se había tenido en cuenta la existencia de aquella ampliación, por lo que el demandado habría obtenido aquel enriquecimiento.

Consta en las actuaciones, docs 4 y 5 de la contestación, (folios 89 y stes), que el actor, en aquella ejecución, por escrito registrado el 17 de Noviembre de 1997, interesó la nulidad de aquel procedimiento, en la que alegaba que el perito Don Evaristo , había valorado únicamente 360 metros de la nave industrial vieja, omitiendo valorar suelo y nave, refiriéndose, en concreto, a los 162 metros de la nave de nueva construcción, pidiendo una nueva peritación. En aquel juicio ejecutivo 61/1993, recayó Auto de fecha 14 de Marzo de 2000 , en el que se razonaba que el perito ya había tenido en cuenta la extensión real y ampliación, y que la designación del perito había sido hecha por la demandante, y puesta en conocimiento del demandado sin que hubiera sido designado otro, y bajo el apercibimiento de que si no designaba otro, se le tendría por conforme, que justipreciada se habían señalado las subastas mediante providencias de 25 de octubre de 1996 y 4 de Abril de 1997, sin que formulara oposición alguna, por lo que desestimó la nulidad, se le decía que podía interponer reposición, sin que lo efectuara.

El demandado planteó en este procedimiento la excepción de cosa juzgada, por el efecto positivo de aquella interlocutoria, invocando el artc 222 de la lEC, y ello se resolvió por Auto de fecha 20 de Septiembre de 2007 , en el que se desestimaba la excepción, con fundamento en que no existía la identidad necesaria, que la nulidad afectaba a un procedimiento sumario, como era un ejecutivo de la Ley de 1881 , y se refería a la valoración de un bien, sobre el que se ejecutaba una deuda, y en este pleito se ejercitaba una acción de enriquecimiento injusto, y sólo tenía relación con aquel en razón de que la finca ejecutada fue adquirida por el demandado por retracto, pero sin que entre la pretensión anulatoria y este pleito haya conexión que justifique el efecto positivo de la cosa juzgada, limitada a la decisión contraria a la nulidad y al procedimiento en que se va a tomar. Se presentó recurso de reposición y de oposición, el día antes del juicio, desprendiéndose de la sentencia su no consideración.

En dicha sentencia se desestimaba la demanda y se estimaba la reconvención, condenando al actor al desalojo, al no dar lugar al desahucio en precario, e interpuesto recurso de apelación, por el demandante, el mismo se declaró desierto por Auto de esta Sección de fecha 29 de Julio de 2008 , por lo que tan solo resta por examinar la impugnación del demandado, en la que pedía que se estimara aquella excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- La Sala, en los recientes rollos 26-2008 0 960-2005 dijo "La litispendencia, como especifica la sentencia de 25-07-03 , opera no sólo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala, sigue diciendo la sentencia del Tribunal Supremo, viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión del otro (sentencia de 16-01-97 y 22-06-98 ); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga o interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (sentencia de 9-02-98 y 14-11-98, 17-02-00 y 28-02-02 ), hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior (sentencia 14-11-98, 9-03-00, 12-11-01 y 22-05-03 ), o como dice la sentencia de 4-03-02 "siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial". De la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en las sentencias a que acabamos de hacer mención, se infiere la necesidad de distinguir lo que es propiamente la litispendencia que se recoge actualmente en el art. 416.1.2ª LEC en relación con el art. 421 del mismo cuerpo legal y lo relativo a la prejudicialidad civil propiamente dicha que aparece en el art. 43 del mismo cuerpo legal con el efecto que también se contiene en la repetida norma, que no es otro que el decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

La prejudicialidad no surge, por tanto, por el planteamiento de la misma cuestión en dos procesos distintos, sino porque en uno de ellos deba de decidirse, con carácter previo -prejudicial- a la resolución de la pretensión que constituye el objeto del litigio, una cuestión que, a su vez, integra el objeto de la pretensión principal de otro proceso pendiente.

Y dicho artículo 43 exige que para que se produzca la suspensión han de solicitarlo ambas partes o una de ellas.

Asimismo por la Audiencia de Madrid se explicita: "Para enfocar adecuadamente la cuestión planteada conviene empezar distinguiendo lo que es la función negativa de la positiva o prejudicialidad de la cosa juzgada material. La función negativa o excluyente determina la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve, y por ello para que opere este efecto de la cosa juzgada material se exigen la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir. En muy resumidos términos, si una controversia ha sido ya decidida en un pleito, la misma o idéntica no puede volver a plantearse entre las mismas partes.

La función positiva o prejudicialidad se define doctrinalmente como la vinculación que a lo decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir por todos los Tribunales en procesos ulteriores, en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos, explicando esa misma doctrina que si el objeto de un proceso posterior es esencialmente distinto a otro anterior, en el caso de que formen parte del asunto a resolver elementos ya discutidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, debe atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

A ambos efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial de la cosa juzgada material se refiere el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL 1881/1 , la doctrina científica y la generalidad de la jurisprudencia relacionaban directamente la excepción de litispendencia con el efecto negativo de la cosa juzgada material, exigiéndose la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, es decir, la mas perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito pendiente y el promovido después; identidad entre los dos procesos que hacía nacer la excepción de litispendencia, que impedía entrar en el fondo del asunto, lo que era muy lógico, pues si en el primer proceso se hubiera dictado sentencia firme afectante al fondo del asunto, en el posterior tampoco se habría podido entrar en el fondo al concurrir la función negativa de la cosa juzgada material.

Sin embargo, la Jurisprudencia, con loable prudencia, había mantenido en ocasiones una aplicación flexible de la excepción de litispendencia, cuando no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos no era razonable resolver uno haciendo abstracción de la existencia del otro, inclinándose por la apreciación de la excepción cuando concurría una semejanza sustancial entre las cuestiones debatidas, o los pedimentos tenían carácter complementario o de interdependencia esencial, o una relación de medio a fin, o las acciones ejercitadas eran similares, o se podían producir sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea, o cuando un proceso vinculaba y determinaba la decisión de otro, siendo a esta doctrina jurisprudencial a la que se refiere el auto recurrido, recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/2/1974, 17/5/1975, 16/10/1986, 7/11/1992 EDJ, 25/11/1993, 27/10/1995, 23/3/1996, 1 y 12/12/1997 . Pero tan razonable interpretación jurisprudencial tenía un efecto perverso, inevitable en sí, y era que la excepción de litispendencia provocaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo del asunto, mientras que de haber recaído sentencia firme en el otro proceso, en el posterior estaría en juego el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, con la consecuencia, no de una absolución en la instancia sino de dictarse sentencia sobre el fondo de la controversia partiendo de aquél efecto. Esta Sección, en el auto de 12 de mayo de 1998 ya se enfrentó a un caso curioso, en que habiéndose apreciado en la sentencia apelada la excepción de litispendencia correctamente conforme a la jurisprudencia mencionada, mientras se tramitó el recurso de apelación se dictó sentencia definitiva firme de fondo en el primer proceso, de modo que una situación procesal de litispendencia se convirtió en otra de efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, lo que obligó, en la apelación, a rechazar la excepción y partir de lo definitivamente resuelto en el otro procedimiento. TERCERO.- Pues bien toda esta problemática procesal es la que con gran acierto se resuelve en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para que concurra la excepción de litispendencia, en el nuevo ordenamiento procesal, ha de concurrir una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos. Podemos decir que la litispendencia es una faceta del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. Lo que durante la tramitación del procedimiento provoca la excepción de litispendencia, resuelto definitivamente da lugar a la excepción de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, con la lógica consecuencia en ambos casos de impedir entrar en el fondo del asunto, en el caso de la litispendencia en trámite y en el de la cosa juzgada ya decidido, y por eso el artículo 421.1 de la Ley de enjuiciamiento equipara en sus efectos la pendencia de otro juicio y la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 (el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material).

Cuando el primer proceso, de contar con resolución firme, provocaría el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, ya no es preciso acudir a aquella jurisprudencia que buscando una solución razonable ampliaba el concepto procesal de la litispendencia, pues la solución legal la facilita el artículo 44 de la ley procesal al disponer que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Por tanto, si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley , con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso, haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material."

TERCERO.- En aplicación de lo anterior y aun cuando ya sin interés habida cuenta que la acción de enriquecimiento se desestimó por otros motivos, y dicho pronunciamiento deviene firme, al declarar desierto el recurso del actor, consideramos que se habría de acoger la impugnación, ya que la base de la acción se fundamentaba en que la prueba pericial practicada en el juicio ejecutivo, que originó la subasta, y la posterior adquisición del demandante en juicio de retracto de comuneros, era errónea, al no haber incluido en la tasación la nueva nave construída en la finca subastada, y ello fue precisamente la causa de que en aquel pleito se planteara un incidente de nulidad de actuaciones, que fue resuelto de manera negativa, al afirmarse que la peritación del Sr Evaristo contenía la nave en cuestión. Y fuera ello acertado o erróneo, lo cierto es que el Auto de 14 de Marzo de 2000 , fue consentido por el demandante, que no recurrió aquella resolución, ni las posteriores de subasta o adquisición, ni se planteó otro tipo de acción, y como quiera que en cuanto a las excepciones resueltas en juicio ejecutivo, sí producían cosa juzgada, y así vuelve a recordarlo el T Supremo en su reciente sentencia de 11 de Enero de 2008 , se planteó y resolvió incidente y sometido a debate contradictorio, entendemos que se daría la previsión del artc 222, y que la demanda igualmente habría decaído al entender que no podía volver a entrarse a dilucidar acerca de la bondad de la peritación, base de la reclamación por estar ya decidido en resolución firme.

CUARTO.- La singularidad del caso, y la pérdida de interés al quedar firme el pronunciamiento desestimatorio, hace que tampoco se efectúe expresa imposición de costas de la alzada.

Fallo

Que estimando la impugnación planteada por la representación procesal de D. Torcuato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Manresa, declaramos que la interlocutoria del juicio ejecutivo de 14 de Marzo de 2000, surtía sus efectos en el presente, confirmando el fallo de dicha resolución y sin que se efectúe expresa imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.