Sentencia Civil Nº 692/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3324/2007 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00692/2008

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600937

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003324 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2006

APELANTE: RED INMOBILIARIA DIZ SL

Procuradora: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado: MANUEL CARPINTERO ALVAREZ

APELADO/A: Cristobal , Pilar

Procurador/a:

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.692

En Vigo, a 15 de diciembre de 2008.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003324 /2007, es parte apelante-demandada: LA ENTIDAD" RED INMOBILIARIA DIZ S.L.", representada por el procurador Dª MARÍA JESÚS NOGUEIRA FOS y asistida del letrado D. MANUEL CARPINTERO ÁLVAREZ; y, apelado-demandantes: D. Cristobal Y Dª Pilar , estos dos últimos no personados en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 30 de abril de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de D. Cristobal y Dª Pilar , contra RED INMOBILIARIA DIZ S.L., representada por la Procuradora Dª María Jesús Nogueira Fos, debo:

1º.- CONDENAR Y CONDENO a RED INMOBILIARIA DIZ S.L. a que en un plazo de tres meses, contado desde el día siguiente al de la notificación de esta sentencia, realice en la vivienda propiedad de los demandantes los siguientes trabajos de reparación de los desperfectos existentes.

1) Sustituir íntegramente los balaustres y tramos de barandilla de la escalera exterior de acceso a la vivienda afectados, colocando piezas de idénticas naturaleza y tratamiento superficial.

2) Levantado y sustitución del solado de la rampa del garaje por baldosa hidráulica apta para tráfico rodado sobre base rígida.

3) En relación con las fisuras: 3.1. Reconocimiento del comportamiento de la vivienda mediante un seguimiento periódico (mensualmente) de la deformación estructural durante seis meses, para lo cual se colocarán testigos en las fisuras de mayor importancia, a fin de determinar si continúan los movimientos del edificio o bien se han estabilizado. Finalizado este período deberán iniciarse las obras de reparación en los elementos constructivos afectados. 3.2 Reparación de fisuras en paramentos exteriores revestidos con mortero monocapa, incluyendo el picado del mortero y la aplicación de un nuevo revestimiento en los lienzos afectados. 3.3. Reparación de fisuras en techos interiores, incluyendo el pintado de los techos completos en las estancias afectadas.3.4. Reparación de fisuras en paramentos verticales interiores, incluido el pintado de lienzos o estancias completas. 3.5. Reparación de aplacados de mármol en el aseo de la planta baja y en el baño general de la planta primera, con sustitución completa de los mármoles.

4) Humedades: levantamiento y reposición del pavimento en el semisótano y tratamiento hidrofugante de los tabiques humedecidos. Reparación de revestimiento y pintura de los tabiques y posibles reparaciones en instalaciones enterradas o impermeabilización bajo pavimento según corresponda.

5) Revestimiento de paramentos verticales: Retirada de las Piezas de esquina de las cenefas en el garaje y sustitución por nuevas piezas en las que se haya ejecutado correctamente el inglete y la junta final de esquina presente el mismo espesor que las restantes. Colocación del revestimiento de mármol en la parte inferior del faldón de la bañera.

6) Pavimentos interiores: en la planta baja, levantar los rodapiés de la zona de vestíbulo para comprobar el margen de dilatación de las tablas, desmontar la tablas apuntadas y la siguientes hasta la pared, volverlas a colocar respetando las holguras necesarias, acuchillar el pavimento por lienzos completos y barnizar igualando tonos con el pavimento actual.

7) Carpintería interior de madera: Desmontar la puerta del salón y sustituirla por otra idéntica en perfecto estado.

Desmontar las hojas, guarniciones y marcos de las puertas de los dos dormitorios posteriores de la planta primera, volver a montar los marcos cuidando su ortogonalidad e instalar las guarniciones y las hojas de puerta. Sustituir la hoja de la puerta principal aprovechando los herrajes existentes.

8) Instalaciones y aparatos sanitarios: Reconstruir la arqueta del aseo, alineándola con el pavimento e incorporándole una tapa preparada para cubrir con el mismo material de solado para que quede semioculta. Sellar convenientemente la ducha mediante cordón de silicona neutra transparente o blanca. Instalar una rejilla en el faldón de la bomba y ampliar el hueco de acceso al motor para permitir el acceso de un operario, debiendo rematar correctamente el paso, equipándolo con una puerta de cierre estanco para evitar el paso de vapor de agua al armario desde el que se accede.

9) Sustitución de vierteaguas actuales por vierteaguas de una pieza enteriza formando "pecho de paloma".

2º.- Subsidiariamente, para el caso de que la parte demandada no cumpla la prestación de hacer en el plazo expresado, debo CONDENAR y CONDENO a dicha parte: a) si la incumple absolutamente, a indemnizar a la parte demandante en la cantidad de treinta y cinco mil doscientos noventa y dos euros y treinta y dos céntimos de euro (35.292?32 euros); b) si la incumple parcialmente, iniciando los trabajos pero no acabándolos, a indemnizar a la parte demandante el coste de las reparaciones no efectuadas, con referencia a las que según lo expuesto en el apartado anterior debe realizar y el coste de cada una de ellas expresado en el dictamen pericial elaborado por D. Tomás y, en el caso de la sustitución de vierteaguas, en el dictamen pericial elaborado por D. Ismael .

3º.- CONDENAR y CONDENO a RED INMOBILIARIA DIZ S.L. a pagar a los demandantes la cantidad de nueve mil trescientos setenta y nueve euros y ochenta y seis céntimos de euro (9.379?86 euros) que devengará, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello sin que proceda hace condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sra. NOGUEIRA FOS, en nombre y representación de LA ENTIDAD "RED INMOBILIARIA, S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11 de diciembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

La doctrina jurisprudencial que ha sido muy reiterada, a falta de regulación legal expresa, sobre el litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y reiteradamente definida a la misma y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (entre otras, sentencias de 8 marzo 1989, 9 junio 1992, 7 junio 1996, 9 noviembre 1999 ó 18 octubre 2000 ).

La denuncia de irregular constitución de la relación jurídica procesal, la articula la parte recurrente por dos diversas vías: la no participación de la entidad demandada "Red Inmobiliaria Diz S. L." en el proceso constructivo y el hallarse determinados los daños, sus causas y los responsables y tratarse de defectos de ejecución y de la dirección técnica, desvinculados de la función del promotor.

Claro es que, a la vista de la finalidad o razón teleológica de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya especificada al reseñar la doctrina jurisprudencial, ninguno de los motivos que maneja el recurrente se relaciona o es susceptible de dar cobertura a la misma. Efectivamente la afirmación de que la entidad demandada no intervino en el proceso constructivo, podría justificar la falta de legitimación pasiva de la misma, pero nunca la exceptio de que tratamos y lo mismo cabe decir respecto a la sedicente ausencia de responsabilidad en cuanto a la causación de los daños o vicios constructivos que denuncia la demanda, que, de tenerse por acreditada, obligaría a la desestimación de las pretensiones deducidas respecto de ella, pero no a la necesidad de integrar la relación procesal a medio de la llamada de terceros a los que no afectaría la resolución.

SEGUNDO.- La condición de promotor de la entidad demandada "Red Inmobiliaria Diz S. L.".

Insiste la parte recurrente en la negativa de su condición de "promotora de la construcción", que le atribuye la demanda. Negativa que ha de calificarse de absurda, cuando es el propio representante legal de la sociedad "Red Inmobiliaria Diz S. L." y administrador único, Sr. Vicente , quien la ha afirmado y reconocido explícitamente en la escritura pública de compraventa y declaración de obra nueva de fecha 14 de junio de 2000.

En efecto, sobre la base de que la entidad "Red Inmobiliaria Diz S. L." tiene, como objeto social, según el art. 2 de sus estatutos sociales: "los servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial, así como la promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones...", es el propio administrador único de la misma, el que en el instrumento público de que se hace mérito, afirma primero y con referencia a otra escritura, que "...existía parte de una edificación, que concluyó la entidad aquí vendedora y que más adelante se declara como obra nueva"; a continuación, que tiene licencia del Excmo. Ayuntamiento de Vigo para la construcción de una vivienda unifamiliar (justamente de la vivienda litigiosa) y, finalmente, que "Red Inmobiliaria Diz S. L. ejecutó las obras de construcción de acuerdo con el proyecto para el que se obtuvo la referida Licencia Municipal, según acredita con certificado expedido por el Arquitecto Director de la obra".

Evidentemente, con tales antecedentes y habida cuenta de que legalmente ha de tenerse por promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación, para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, el motivo ha de sucumbir.

TERCERO.- La calificación de los vicios constructivos denunciados como ruinógenos.

Respecto al concepto de "ruina" que se recoge en el art. 1591 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial se aparta de la interpretación literal y concede una significación más flexible al concepto de ruina: no se limita la aplicación del precepto al supuesto de ruina real, que exige un derrumbamiento actual y efectivo, sino que se extiende su ámbito al caso de amenaza o peligro de ruina, manifestado exteriormente por signos visibles, como son las modificaciones o alteraciones en los elementos esenciales para la estabilidad del edificio, que denotan por sí una situación de peligro; bastan, como declara la doctrina jurisprudencial, graves defectos que hacen «temer la próxima pérdida» de la obra, o la «inmediata posible ruina», en un plazo más o menos breve. Y, junto a esta amplia concepción del termino «ruina», un significado sector doctrinal, extiende la responsabilidad decenal a aquellos supuestos de vicios o defectos constructivos que, sin afectar a la solidez del edificio, hacen impropia la construcción para el uso al cual es destinada; en este espacio, se dice que el artículo 1591 del Código Civil es aplicable al caso de ruina parcial, aunque ésta no afecte en lo más mínimo a la subsistencia de la construcción; que el concepto de ruina comprende todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación, y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes, configurándose como una violación de las reglas de la «lex artis» o del contrato. Finalmente, la propia doctrina jurisprudencial, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (sentencias de 13 octubre 1994, 7 febrero y 5 de mayo 1995 y 21 marzo 1996 ), y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos (sentencia de 18 diciembre 1999 ), amén de que la ruina funcional, en los supuestos de casas con viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación convenientes y que la Constitución proclama en su artículo 47 (sentencia de 30 septiembre 1991, y, en parecidos términos, la de 16 noviembre 1996 y 8 mayo 1998 ).

Pues bien, en el supuesto de litis han quedado acreditadas, las siguientes anomalías en la construcción, que la sentencia de instancia recoge y frente a cuya enumeración no se ha formulado objeción alguna:

1.- Desportillados en diversos elementos de la escalera principal.

2.- Fallos de acabado en algunos vierteaguas de piedra de la fachada principal.

3.- Rotura de losas en la rampa de bajada al garaje.

4.- Fisuras en el garaje, bodega, lavadero, escaleras, acceso a la planta baja, salón, distribuidor, escaleras a la planta primera, distribuidor y dormitorios posteriores, dormitorio individual, baño de la planta primera, escaleras a la planta segunda y sala de estar de la segunda planta.

5.- Muestras de humedad en la parte baja de los tabiques del lado izquierdo del semisótano.

6.- Remates de esquinas defectuosos en las molduras de remate del alicatado del garaje.

7.- En el aseo del semisótano: arqueta de saneamiento sin cierre estanco y ducha no sellada contra el pavimento.

8.- Defectos en el pavimento de tarima de elondo.

9.- Respecto a la carpintería interior de madera: arista dañada en la puerta de acceso al salón; ligero arqueo de la puerta principal de la vivienda y descuadre de los marcos de las puertas de paso a los dos dormitorios posteriores de la planta primera.

10.- Defectos en los alicatados de los baños.

11.- Incorrecta instalación de la bañera de hidromasaje en el baño del dormitorio principal.

A la vista de tal enumeración y la entidad de tales vicios, habida cuenta de que se trata de una apreciación en conjunto de las imperfecciones (no es valido, cual propone el recurrente, aislar unos determinados vicios para considerarlos y calificarlos de forma autónoma y desvinculados de los demás), debe considerarse revisten la gravedad suficiente para ser calificados como ruina potencial o funcional, en la medida en que, como enseña la sentencia de 11 diciembre 2003 , hacen inútil o, por lo menos, gravemente irritable o molesto, el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino, al convenir la adquisición de las mismas.

CUARTO.- Responsabilidad del promotor.

La censura procesal del recurrente sobre su declaración de responsabilidad y el carácter de solidaria de la misma en relación con el art. 1591 del Código Civil , debe igualmente decaer. Sobre la base de que se ha acreditado, cual se deja dicho, la intervención de la demandada a título de promotora, baste recordar ahora la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2008 : " En supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada (sentencias de 30 junio 2005 y 31 mayo 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, es hecho probado de la sentencia que el recurrente en casación fue promotor de la edificación y en tal concepto viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción (sentencia de 29 noviembre 2004 ), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos (sentencia de 12 marzo 1999 )".

Y, a mayor abundamiento, la sentencia de 24 mayo 2007 : "Como señala la sentencia de 16 marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (sentencias de 2 diciembre 1994, 30 diciembre 1998, 12 marzo y 13 octubre 1999 y 11 diciembre 2003 ), señalando la sentencia de 27 septiembre 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 marzo 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor, que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Es evidente, por tanto, que la interpretación que esta Sala ha venido haciendo del artículo en cuestión, ha sido indudablemente extensiva del concepto de promotor, incluyendo a diversas figuras: promotor- constructor, promotor-vendedor y promotor-mediador, con efectos de posible atribución a todos ellos de la responsabilidad decenal, y que la sentencia de 28 enero 1994, citada en la de 6 mayo 2004 , lo resume diciendo: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (sentencia de 21febrero 2000, 3 octubre 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

QUINTO.- Sobre la licencia de ocupación.

Evidentemente la obligación de aportar la licencia de ocupación correspondía a la entidad vendedora. No es solamente que así lo exija la propia naturaleza del contrato de compraventa, que tenía por objeto una vivienda unifamiliar (art. 1258 del Código Civil , a cuyo tenor, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley), es que, además, explícitamente lo exige el contrato de 14 de junio de 2000 , cuando al fijar la forma de pago del precio, consigna que la cantidad residual se abonará "cuando la parte vendedora aporte la licencia de primera ocupación".

Y si, como consecuencia de la actitud pasiva de la vendedora, que no contestó en tiempo y forma a los requerimientos municipales del expediente sancionador, las infracciones urbanísticas no fueron subsanadas, de modo que no puede obtenerse licencia de primera ocupación, claro es que hay un preclaro incumplimiento contractual, de suerte que incumbe a la misma la ejecución de las obras necesarias para la restitución de la legalidad urbanística, concretamente, la eliminación del exceso de superficie en el semisótano y la clausura de la parte superior que excede de la edificabilidad permitida.

SEXTO.- Costas procesales del recurso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de las entidad "Red Inmobiliaria Diz S. L.", contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.