Sentencia Civil Nº 692/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 671/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00692/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006671 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 671 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 985 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Ángeles

Procurador: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Contra: Fermín

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés _______________________________________

En Madrid a 17 de noviembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 985/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Ángeles , representada por la Procurador doña Mónica Paloma Fente Delgado y asistida por la Letrado doña Ana Isabel Becerra Pascual

De la otra, como apelado don Fermín , representado por la Procurador doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y defendido por el Letrado don Gerardo Rodríguez Acosta.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Higueras Carranza, en nombre y representación de Dª Ángeles , frente a D. Fermín , representado por el Procurador Sr. Reino Garcia, y las peticiones contenidas en la contestación de D. Fermín y DECLARO no haber lugar a modificar las medidas recogidas en la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio num. 588/07, de 19 de julio de 2007 y en el convenio regulador que forma parte inseparable de ella.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

La presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser recurrida en APELACIÓN dentro del plazo de CINCO DÍAS. .

En dicho procedimiento se dictó, en 2 de febrero del corriente año, Auto cuya parte dispositiva dice así: "No ha lugar a dar trámite a la solicitud formulada por la Procuradora Sra. Higueras Carranza, en nombre y representación de Dª. Ángeles , manteniéndose en su integridad la sentencia dictada en estos autos con fecha 26 de noviembre de 2008 .

Contra este Auto NO CABE RECURSO, sin perjuicio del recurso que cabe interponer contra la Sentencia a que se refiere la presente resolución , y cuyo plazo comenzará a computarse a partir de la notificación de esta resolución.

Así lo acuerda, manda y firma el ILTMO. SR. D. PEDRO ALVAREZ DE BENITO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ángeles , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Fermín y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La controversia litigiosa que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 21 de junio de 2007, fue refrendado por la Sentencia que, en 19 de julio siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, y entre otras estipulaciones, se acordó, en la liquidación del régimen económico matrimonial, atribuir a la esposa la propiedad del inmueble sede de la vida familiar, compensando a don Fermín con la suma de 204.344Ñ, de los que 90.151,81Ñ se abonarían cuando este último lo requiriera, y una vez efectuado dicho pago se escrituraría la vivienda a nombre de doña Ángeles .

En el escrito rector del presente procedimiento se expone, en primer lugar, que el convenio adolece de una serie de importantes omisiones en lo relativo al régimen de visitas, actualización de alimentos y abono de los gastos de escrituración del citado inmueble. Y se añade que ha acaecido una modificación de las circunstancias que condicionaron la suscripción de dicho documento, habida cuenta que, en el mes de marzo de 2008, el Sr. Fermín requirió a la actora para el cumplimiento de lo acordado sobre la transmisión de la vivienda, lo que obliga a esta última litigante a pedir un crédito bancario para abonar la suma reclamada, precisando, por ello, buscar otro trabajo por las tardes para poder hacer frente a las correspondientes cuotas de amortización.

Y bajo dichos condicionantes, y con las matizaciones expuestas en el acto de la vista celebrado ante el Juzgador a quo, se acaba por solicitar la adopción de las siguientes medidas:

-Que en los fines de semana en que los menores han de permanecer con el padre, éste recoja a Irene a la salida del colegio, o del comedor escolar, y después a Alberto en el domicilio materno, reintegrándolos al mismo el domingo las 21 horas, una vez cenados, bañados y con los deberes hechos.

-Que los denominados puentes escolares queden unidos al fin de semana que corresponda a cada progenitor.

-Que en la festividad de Reyes, los hijos permanezcan hasta las 16 horas con aquel de los progenitores a quien le corresponda ese día, y con el otro hasta las 21 horas.

-Que la aportación alimenticia paterna en pro de la hija Irene se incremente en 150Ñ mientras continúe acudiendo al comedor escolar, lo que tendrá lugar hasta que tenga la edad suficiente para ir sola a casa a comer.

-Se acuerde que la pensión de alimentos de ambos hijos sea actualizada anualmente conforme al IPC, y ello desde el mes de enero de la anualidad siguiente a la fecha de dictarse la sentencia que ponga fin al procedimiento.

-Que los gastos de escrituración de la vivienda a nombre de doña Ángeles se abonen conforme a ley.

Pretensiones que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicha litigante ante la Sala, frente a la oposición del demandado y del Ministerio Fiscal que propugnan la íntegra confirmación de la resolución dictada por la Juzgadora a quo.

SEGUNDO. Asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, la institución de la cosa juzgada, que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza (SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Obvio es que tales condicionantes no concurren en el supuesto analizado, habida cuenta que, como se ha expuesto, en el convenio su día suscrito por los esposos ya se preveía expresamente el desembolso económico que, en orden a la transferencia de la titularidad a su favor de la vivienda familiar, había de realizar la Sra. Ángeles , lo que le obligaba a buscar las oportunas fuentes de financiación y, consiguientemente, los recursos con los que hacer frente a dicho pago y, entre los posibles, los derivados lógicamente de una ampliación de su jornada laboral.

En consecuencia, no puede ahora invocarse tal prevista eventualidad ni para incrementar la pensión alimenticia de uno de los hijos, so pretexto de que ahora utiliza el comedor escolar por la imposibilidad de dicha progenitora para atender, en su domicilio, tal necesidad, ni a los fines de imponer al otro progenitor nuevas obligaciones sobre visitas y las derivadas, en el planteamiento de la recurrente, de aseo y alimentación de los comunes descendientes.

De otro lado, el presente cauce procesal, en cuanto constreñido, conforme a sus propios condicionantes legales, a la posible modificación, cuantitativa o cualitativa, de los efectos complementarios acordados en un anterior procedimiento, no permite, en modo alguno, la regulación ex novo de una medida que no fue contemplada en la precedente causa matrimonial, lo que excluye necesariamente en el caso el postulado pronunciamiento acerca de los gastos de escrituración de la vivienda.

TERCERO. No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que los artículos 774 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten que las medidas acordadas en un anterior procedimiento matrimonial sean modificadas, aunque no concurran los requisitos generales anteriormente referidos, cuando exista al efecto acuerdo de ambos cónyuges.

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa los litigantes convinieron, en el curso del procedimiento, que en los días festivos agregados, en puente escolar, a los fines de semana, los hijos permanecerían con el progenitor a quien correspondiera dicho período, e igualmente, y supliendo la omisión al efecto padecida en la redacción del convenio, que la pensión alimenticia se actualizase cada año, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo.

Por lo cual, de conformidad con los preceptos antedichos, en su necesaria conexión con los artículos 216 y 218 L.E.C ., procede acoger, en estos solos extremos, el recurso articulado.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Ángeles contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcalá de Henares , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 985/2008, entre dicha litigante y don Fermín , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que complementan las establecidas en el convenio regulador suscrito por ambos litigantes en fecha 21 de junio de 2007:

-Los fines de semana en que los hijos han de permanecer con cada uno de los progenitores comprenderán igualmente los días festivos agregados a los mismos en puente escolar.

-La pensión alimenticia convenida se actualizará anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Se confirma, en todo lo demás, la Sentencia dictada por el Órgano a quo.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe