Sentencia Civil Nº 692/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 666/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00692/2010

SENTENCIA nº 692/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a quince de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1954/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 666/2010, en los que aparece como parte apelante-demandante, ARAGONESA DE OBRAS CIVILES Y CONSTRUCCIONES NILO, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SILVIA GARCIA VICENTE, asistido por la Letrado Dª CONCEPCION CINCA ANSON; y como parte apelada-demandada, Camino , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS PALOS OROZ, asistido por la Letrado Dª MARIA ANGELES COARASA ZARZUELA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 15 de julio de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Desestimando la demanda interpuesta por ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO, S.L., contra DOÑA Camino , debo de absolver y absuelvo a esta última con imposición de costas a la parte actora.

Estimando la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Camino contra ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO, S.L., debo de condenar y condeno a esta última a:

1.- Satisfacer a la actora la cantidad de 1076,92 euros (MIL SETENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS ).

2.- Intereses legales desde la reclamación hasta el pago.

3.- Las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 8 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Entablada demanda por la actora para la reclamación del pago de dos facturas y la entrega de las retenciones llevadas a cabo por la demandada como promotora de la obra respecto a las cantidades abonadas a la contratista, aquella opuso la existencia de diversos defectos en la ejecución cuyo coste no solo compensaba las cantidades reclamadas, sino incluso las superaba entablando reconvención por la diferencia.

La sentencia de la instancia desestima la demanda, estimando íntegramente la excepción de compensación opuesta de contrario y estima, a su vez, íntegramente la demanda reconvencional.

En vía de recurso la demandada alega nuevamente el impago de las facturas reclamadas, así como el hecho de que el arquitecto director de la obra que depuso en autos como testigo perito evaluó las deficiencias de la obra, siendo estas y su coste muy inferiores a las alegadas por el perito de la demandada.

SEGUNDO.- Cantidades objeto de reclamación en la demanda.

El examen de la prueba practicada, documental, pericial y testifical muestra que haya de estimarse únicamente exigible de las dos facturas reclamadas el pago de la factura 104/2008 correspondiente, con arreglo a lo manifestado por el perito testigo Sr. Íñigo , arquitecto proyectista y director facultativo de la obra, a la colocación de un canalón de 5 metros lineales en la fachada posterior con su correspondiente bajante de PVC de 4 metros. Así lo atestiguó el director facultativo de la obra y es plenamente coherente con el hecho de que existe canalón tanto en la fachada principal como en la posterior, y en la factura 124/2007 solo se hace constar en el capítulo 8,"Cubiertas y aislamientos", un canalón de aluminio de 7 metros y una bajante de PVC de 4 metros lineales. En consecuencia, la cantidad reclamada por este concepto es debida. Aunque no se haga constar en ninguna de las reclamaciones previas a la reclamación judicial, Doc. 17 y Doc. 18 de la actora, aunque la factura es de 22 de septiembre de 2008, lo cierto es que, aunque no se conste notificada a la fecha, el concepto al que se refiere esta ejecutado, y, en consecuencia, la suma es debida.

Respecto al resto de la factura 124/2007 reclamada. El examen de la misma muestra que fue emitida el 1 de noviembre de 2007 o por un total importe de 48.119,37 euros, siendo la última de las emitidas y abonadas, si bien solo consta se pagó 40.000 euros mediante el abono de tres letras giradas por la actora y siendo librada Dña. Camino y por importes dos de ellas de 12.000 euros y la tercera de 24.000 euros. Dado que las letras fueron libradas por la actora y fue ella quien fijó los importes y las mismas fueron abonadas, sin que se haya vuelto a reclamar el importe residual que quedaba de pagar: 119,37 euros, ha de reputarse que el mismo fue condonado al tiempo de emisión de la factura, pues de otra parte, en las cambiales se hubiera incluido. Por ello entiende la sala que es aplicable al caso, según lo invocado, la doctrina de los actos propios, reputándose contrario a la buena fe ejercitar un derecho "en contradicción con su anterior conducta, que en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios- y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte puedo efectivamente pensar que no iba a actuar -retraso desleal-" ( STS de 21 de mayo de 1982 ) que permite puede impugnar el acto contrario a la buena fe conforme al art.7.1 Cc . Por tanto, ha de estimarse que la forma en que se abonó la factura, dejando de girar la actora documento alguno por la pequeña cantidad ahora reclamada, unido a que nunca antes del juicio fue reclamado el mismo, determina que haya de estimarse que la falta de reclamación previa unido a la tardía reclamación actual constituye un retraso desleal que no ha de prosperar.

Por ello, el recurso ha de prosperar parcialmente, fijando como a cantidad debida por la demandada a la actora la suma de 8.378,84 euros.

TERCERO.- Entidad e importe de los defectos o repasos dejados de ejecutar.

Discrepan terminológicamente las partes sobre determinados aspectos de la ejecución de la obra que estima son verdaderos defectos que pueden ocasionar ruina funcional, a juicio de la demandada, limitándose la actora a considerarlos determinados repasos necesarios para la correcta terminación de la obra.

El examen de la documental aportada con la demanda muestra que, como documento nº 19, la actora aportó una relación de repasos en la vivienda suscrita por el Arquitecto de la obra Don. Íñigo y debidamente valorados por el mismo. Frente a tal relación, la demandada aporta un dictamen pericial del perito designado por la parte, Sr. Carlos Manuel , que también fija una mayor relación de defectos y su correspondiente coste.

El resto de la prueba practicada muestra que tanto el arquitecto director de la obra, como el arquitecto técnico que le asistió, mantienen que la relación de repasos o defectos elaborada era real y las reparaciones propuestas adecuadas y que la realizaron en presencia de la partes y a instancia de la demandada. De la misma manera alegan que a ellos los contrató la demandada, la promotora de la obra, y que la valoración realizada por el arquitecto Don. Íñigo es adecuada. De la misma manera, este técnico no negó que las soluciones postuladas por el perito de la demandada sean correctas, mantiene que en varios de los defectos existen diversas formas de corrección, si bien las por el propuestas también son adecuadas. El perito Sr. Carlos Manuel ratifica su dictamen, considera que la factura abonada por la demandada para evitar las filtraciones es adecuada y mantiene las valoraciones realizadas.

Sobre las declaraciones de una y otra parte, esta Sala considera más imparcial al testigo-perito Sr. Íñigo y al arquitecto técnico que dirigieron la obra y ello tanto por su origen, fueron nombrados por la demandada quien abonó sus honorarios, no guardaban relación alguna con la actora y, además, la relación de defectos la hicieron en presencia de las partes. Desde otro punto de vista, ellos dirigieron la obra, autorizaron las modificaciones sobre el proyecto y verificaron el resultado final. Por ello, habrá de prevalecer lo manifestado por los indicados técnicos directores de la obra, así como en la valoración por ellos manejada, pues dada su imparcialidad y ante las distintas soluciones correctoras de los defectos observados, habrán de prevalecer las que ellos sugieran por encima de las del perito Sr. Carlos Manuel .

Así, el examen de las partidas en que los dos peritos están coincidentes lleva a estimar que han de ser reputados defectos, si bien con la valoración que postula el arquitecto Don. Íñigo las denominadas como letras a), b) e) f) g) en el dictamen del perito de la demandada y como números 7, 3, 5, 6, 1, 9 y 10 de la relación del arquitecto Don. Íñigo . La partida numero 8 del dictamen Don. Íñigo , aun no incluida en el del Sr. Carlos Manuel , ha de estimarse como reconocida y aportada por la actora.

Se excluyen la colocación de una pieza de canal de mayor dimensión en cuanto ancho y el aumento de una pieza que supere la ubicación del alfeizar actual, letra c) del dictamen del perito de la demandada. Esta caída de aguas en la terraza no se consideró un defecto por la dirección facultativa, amén de que no precisa para evacuar agua en la planta primera gárgolas prefabricadas de hormigón, letra (h del dictamen del perito de la demandada, sino la colocación de dos cánulas de plástico que con el adecuado mantenimiento permiten la evacuación del agua de la terraza en el primer piso. Por ello, no se estima que nos encontramos ante un defecto no subsanado y han de ser rechazadas las pretensiones de la demandada al respecto.

De otra parte, tampoco se estima la existencia de separación entre las piezas del suelo de madera flotante por defectos imputables al constructor, pues Don. Íñigo mantiene que al tiempo en que ellos realizaron su reconocimiento no había defectos en la colocación del pergo, sin que considere que puedan haberse producido por defecto de ejecución con posterioridad a la misma.

Por último, respecto a las humedades puestas de manifiesto por el perito de la demandada en el salón en el encuentro entre la fachada y la medianera, han de estimarse acreditadas por ser defectos aflorados tras la visita de la dirección técnica y que dieron lugar a la realización de obras de impermeabilización por importe de 1.376,92 euros que han sido abonados ya, aceptando íntegramente esta partida reclamada por vía de excepción y reconvención.

Respecto a la falta de colocación de unos muebles de cocina, si bien la misma está recogida en el proyecto, por mucho que la Sala examine el presupuesto no encuentra donde pactaron las partes la colocación de los muebles, si a ello se une que no consta abonada esa partida, la consecuencia es clara, aun recogida en el proyecto, quedó al margen de los pactos entre las partes y, por ello, esta partida no ha de ser aceptada.

En definitiva, recogidas las partidas con la valoración fijada por el director facultativo, dado que este manifestó que e incluían el IVA, que es el mismo que el aplicable a la obra, ha de ser reducidos los importes en un 7% y tras ser agregados todas las partidas, se aplica el 12% en concepto de gastos generales y beneficio industrial y un 16% en concepto de IVA, lo que determina un importe total de 1.330,91 euros, a lo que habrá de sumarse el importe de la factura para eliminar las humedades detectadas lo que da un total de 2.707,83 euros.

Además, no deberán incluirse en el importe de las sumas concedidas los honorarios del perito de la demandada, pues es reiterada doctrina de los tribunales y de esta Sala que tal concepto tiene su sede propia, en su caso, en la tasación de costas.

En consecuencia, habrá de estimarse parcialmente la demanda en la suma de 5.671,01 euros, y desestimarse íntegramente la demanda reconvencional.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO S.L. contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de primera Instancia Número 7 en los autos número 1594/2009, debemos revocar la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO S.L. contra DOÑA Camino , debemos condenar y condenamos a esta a abonar a ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO S.L. la suma de 5.671,01 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, sin especial declaración sobre las costas de la misma y desestimamos íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Camino contra ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO S.L., absolvemos a ARAGONESA DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS CIVILES NILO S.L. de la acción ejercita con imposición de las costas de la reconvención a la demandada reconviniente.

No se hace declaración sobre las costas del recurso

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.