Sentencia Civil Nº 692/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1000/2010 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1000/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 486/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 692/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 486/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de Dª. Pilar , contra D. Bernardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo y por Dª. Pilar , esta última en calidad de impugnante, y representados en esta alzada por el Procurador Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y por D. ANGEL JOANIQUET IBARZ respectivamente, contra la Sentencia y el Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 2-6-2010 y el día 29-6-2010 respectivamente, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DON ANGEL JOANIQUET IBARZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Pilar , contra DON Bernardo , y también en parte la demanda reconvencional formulada por Don Bernardo contra Doña Pilar , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Pilar y DON Bernardo , en fecha 26 de mayo de 1984, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) No se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de la menor un régimen de visitas rígido, sino flexible, relacionándose padre e hija en la forma que voluntaria y espontáneamente acuerden.

3ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo.

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para las hijas la cantidad de 2400 .- euros al mes, (a razón de 800 € cada una), que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandado a la demandante la cantidad de 1300.- euros que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente cada 1 de enero de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C.

6ª) Se fija en 60.000 €la cuantía a abonar por el demandado a la demandante en concepto de compensación económica del artículo 41 del código de familia , en el plazo establecido en el referido precepto.

No se condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que impugnó asimismo la sentencia, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Bernardo la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para las tres hijas comunes de las partes de €800 mensuales para cada una de ellas, lo que totalizan €2400 al mes, además del pago por el padre de la totalidad de sus gastos extraordinarios. Ha cuantificado la pensión compensatoria de la actora en €1300 al mes y en €60,000 su compensación económica por razón del trabajo del Art. 41 del Código de Familia .

Solicita el demandado en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos de las hijas comunes en €600 mensuales, correspondientes a €200 para cada una de ellas, que no se establezca pensión compensatoria, ni compensación económica del artículo 41 del Código de Familia .

La Sra. Pilar impugna la sentencia y solicita que se fije su pensión compensatoria en €3500 mensuales. Y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Este Tribunal, considera excesiva la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de las hijas comunes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de las hijas y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a las hijas pues con ella conviven, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia . Debe pues, procederse al examen de los ingresos de ambos progenitores, pues ambos de forma mancomunada están obligados al pago de los alimentos de sus hijas.

De la prueba practicada en el presente caso no se ha acreditado que la Sra. Pilar trabaje y tenga ingresos. Tampoco consta que tenga patrimonio alguno. No se ha aportado prueba suficiente que acredite que durante el matrimonio trabajó como esmaltadora de joyas como alegaba el demandado, y en tal caso sus ingresos no debieron ser excesivos, pues el propio Sr. Bernardo manifestó en su interrogatorio en la comparecencia de medidas provisionales que él pagaba todos los gastos de las hijas. La actora vive en el domicilio familiar, propiedad de la madre del demandado. Su edad y su delicado estado de salud le dificultan el ingreso al mercado laboral.

En cuanto a la situación económica del Sr. Bernardo , se plantea la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, el obligado alimenticio es empresario o titular de las empresas para las que trabaja o participa, profesional liberal o trabajador autónomo, debiéndose sortear la falta de prueba mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto debe tenerse en cuenta la facilidad con que el actor ha conformado el entramado societario de manera que como médico estomatólogo trabaja a través de la sociedad "Vidal Dentistas SL", de la que es Administrador único, y ostenta además, el 81% de "Vidal Varas SL" .

Reconoce percibir unos ingresos mensuales de 4152'04 euros netos, pues alega que su nómina es de 3266'29 euros al mes, cobra dietas de importe €462 mensuales, ingresos de la mutua asistencia sanitaria que en 2008 fueron de 8397'93 euros brutos, e intereses del préstamo efectuado a "Vidal Varas SL" con el dinero obtenido de préstamos de La Caixa de Pensions para efectuar el pago inicial del arrendamiento financiero del local social.

"Vidal Dentistas SL" a su vez, cobra unos €4000 al mes a la colaboradora médico estomatóloga Sra. Jacinta (contrato que obra al folio 579 de las actuaciones), importe que se destina al pago de la renta del antes referido arrendamiento financiero del local en el que se halla ubicada la clínica dental.

La confusión de los patrimonios del demandado, tanto el personal como el de las dos empresas antes referidas, se ha acreditado ampliamente. El demandado reconoció en su interrogatorio que cargaba gastos personales en las cuentas de tales empresas y hacía transferencias de una cuenta a otra. Asimismo reconoció que el préstamo bancario obtenido para financiar el arrendamiento financiero a través de una de las empresas lo prestó a la otra y él personalmente, percibía los intereses. Es evidente que con tales actuaciones obtenía importantes desgravaciones fiscales que deben tenerse en cuenta.

Si bien los ingresos de explotación de "Vidal Dentistas SL" son importantes, los gastos que debe soportar el demandado son asimismo altos. El Sr. Bernardo debe pagar el colegio de médicos, el de odontólogos, la mutua de previsión social, seis préstamos personales que representan unos €3000 mensuales, los gastos alimenticios de las tres hijas comunes, y los de su propia manutención, entre los que figuran el alquiler de €980 al mes de su actual domicilio que ocupa con su nueva compañera, con la que debe compartir gastos.

El demandado declara en IRPF de 2003 y 2004 un rendimiento neto reducido de €82,000 y €70,000 aproximadamente.

Las hijas comunes, de 24 años en este momento las dos mayores, y 18 años la pequeña, tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, sanidad, farmacia, matrículas de universidad pública las dos mayores, aunque en su interrogatorio reconoció el Sr. Bernardo haber pagado un máster de €4000 a una de sus hijas mayores que debe por tanto, haber acabado la carrera universitaria, y asimismo pagó €800 para el francés de la hija Andrea, cuyos recibos de colegio ascienden a unos 430 euros al mes. Además de gastos de gimnasio de unos €50 al mes de cada una de las tres hijas, transporte y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 500 euros al mes, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO .- El art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto.

Se requieren los siguientes presupuestos, según indican las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28/2005 de 30 de junio y 8/2007 de 3 de abril , entre otras: A) que se de una separación, divorcio o nulidad matrimonial, B) que uno de los cónyuges haya desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar, o para su consorte, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes haya ocasionado una desigualdad patrimonial comparando las masas patrimoniales de los dos cónyuges, y D) que esta desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

En el caso de autos se ha concedido a la actora una compensación económica con fundamento en el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra que la sociedad "Vidal Varas SL", de la que el demandado ostenta el 81%, ha suscrito por un período de 15 años respecto del local sito en la calle Rosellón nº 95 de Barcelona, en virtud del cual dicha sociedad podrá adquirir su propiedad al término de dicho arrendamiento. Ha considerado la juzgadora "a quo" que transcurridos los siete primeros años de dicho arrendamiento al momento de la separación de las partes, ya se ha incrementado el patrimonio de dicha sociedad y por lo tanto el del demandado.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 "...... La jurisprudencia configura el arrendamiento financiero, mayoritariamente, como un contrato complejo -de cesión de uso con opción de compra-, con causa única, y en principio atípico, que tiene "como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario" (Disp. Adic. 7ª Ley 29 julio 1988 , recogida entre otras SS. en las de 3 de febrero , 20 de julio y 5 de octubre de 2000 y 8 de febrero de 2002

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 30 de junio de 1993 "......La doctrina científica y la legislación comparada definen esta figura contractual de reciente configuración, "como la operación realizada por una empresa, cediendo en alquiler bienes inmuebles para uso profesional, comprados por ella, o construidos a su cargo, cuando estas operaciones, cualquier que sea su calificación, permiten al arrendatario convertirse en propietario de todo o parte de los bienes adquiridos, lo más tarde a la expiración del arriendo, ya sea por cesión de la propiedad del inmueble, o bien por adquisición directa o indirecta de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual se ha edificado el terreno arrendado. En cualquier caso la estructura esencial de esta figura jurídica parte de un arrendamiento, en el que el arrendador se compromete a construir o comprar un inmueble a instancias del futuro usuario, y arrendárselo por una duración determinada, concediéndole además una promesa unilateral de venta, a un precio fijado en el momento inicial de la operación; de forma que este arrendatario no pasa a ser propietario, sino es cuando llega el momento de hacer uso de la promesa de venta y pagar el precio fijado, ya que mientras tanto el pago de los alquileres y la duración del contrato son irrevocables, conservando la empresa de leasing la titularidad del inmueble.....".

Siguiendo pues, el anterior criterio no es hasta el momento de la finalización del arriendo cuando la entidad "Vidal Varas SL" adquirirá la propiedad de aquel local, que entretanto sigue siendo titularidad de la entidad financiera, sin que la compra haya ocurrido en el momento de la separación de las partes, por lo tanto el referido inmueble no ha entrado en el patrimonio del demandado y no puede tenerse en cuenta a los efectos de analizar la diferencia entre las masas patrimoniales de las partes a los efectos de la compensación económica que ahora nos ocupa.

Hasta que dicho local no se adquiriera por "Vidal Varas SL", una vez finalizado el período del arrendamiento financiero, 15 años, lo que aún no ha ocurrido, no puede considerarse como patrimonio del Sr. Bernardo , que tiene mientras tanto una mera expectativa de derecho a la adquisición del dominio del repetido local.

Teniendo pues, en cuenta que el único patrimonio del Sr. Bernardo es la vivienda sita en Montnell (Tarragona), adquirida por herencia de su padre, no puede fijarse la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia , que debe por tanto, dejarse sin efecto, con estimación de este motivo del recurso.

CUARTO .- En cuanto al recurso que plantea el Sr. Bernardo respecto de la procedencia de la pensión compensatoria de la actora esta Sala ha tenido ocasión de decir en reiteradas sentencias, que corresponde su fijación cuando la distinta situación de los cónyuges refleja la concurrencia de un desequilibrio económico que afecta en este caso, a la esposa en relación con la mejor situación económica del demandado, que por el cese de la vida en común debido al divorcio, le produce una evidente desmejora de su situación económica respecto del que tenía constante matrimonio, que es necesario paliar mediante la concesión de una pensión compensatoria del Art. 84 del Código de Familia , en la cuantía que este Tribunal considera adecuada de 1000 euros mensuales, reduciendo por tanto la cifra fijada en la sentencia recurrida, atendiendo a los 21 años de duración del matrimonio, y dedicación de la actora constante convivencia conyugal al cuidado del hogar y la familia, los 54 años de edad de la Sra. Pilar y su preparación profesional, pues es titulada en Bellas artes por la Escuela Massana, a pesar de la cual no se ha acreditado que haya trabajado durante la vigencia del matrimonio. Su estado de salud y operaciones quirúrgicas a las que se ha sometido, lo que dificulta en mayor medida su incorporación a un trabajo y la carencia de ingresos y patrimonio. Por el contrario, el Sr. Bernardo trabaja como médico estomatólogo, tiene participación en dos sociedades, tal como se ha referido en el anterior fundamento de derecho, y un patrimonio consistente en una finca en Montnell (Tarragona), recibida de herencia de su padre.

Por tanto, debe estimarse en parte este motivo impugnatorio, fijándose en 1000 euros mensuales la pensión compensatoria de la Sra. Pilar .

QUINTO .- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Don. Bernardo contra la sentencia de fecha dos de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas comunes que se fija en mil quinientos euros (€1.500) mensuales, correspondiendo quinientos euros(€500) al mes a cada una de las hijas. Se deja sin efecto la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia y se cuantifica la pensión compensatoria de la actora en mil euros (€1000) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.