Sentencia Civil Nº 692/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 686/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000686/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 692-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a trece de octubre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000420/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Lidia representado por el Procurador doña Mª GABRIELA COLLADO RODRIGUEZ y defendido por el Letrado doña CLARA E. MARCOS SAN FCO. BORJA y de otra como demandado/APELANTE, don Pedro Enrique , representada por el Procurador doña SILVIA GASTALDI ORQUIN y defendido por el Letrado don MARCELO ESCRIBANO SANMARTIN. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL/ 100240420.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 23-2-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra Dª Lidia debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Francisco Jaime y Paloma, a su madre Dª Lidia , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre sus hijos menores. Acordando en beneficio de los mismos ,el mantenimiento de la cláusula segunda del convenio aprobado por sentencia de separación matrimonial.

2ª.-Como régimen de visitas paternofilial, se establece a falta del oportuno acuerdo entre las partes: los fines de semana alternos desde el viernes tras la salida escolar hasta el lunes-mañana ,en que el Sr. Pedro Enrique reintegrará a sus hijos menores en los centros escolares a los que asistan ,así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de los mismos, decidiendo D. Pedro Enrique en los años pares y Dª Lidia en los impares,en caso de desacuerdo.

3ª.-D. Pedro Enrique contribuirá como prestación por alimentos a favor de sus hijos menores, abonando a la Sra. Lidia por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes,en la cuenta corriente que designe la Sra. Lidia , la cantidad mensual de 400€/mes para su hija menor y la de 700€/mes para su hijo menor, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.

4ª.-Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devenguen sus hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5ª.-Respecto del uso y disfrute del domicilio familiar ,se mantiene la medida nº 3 acordada en convenio aprobada por sentencia de separación ,atribuyéndose el mismo a Dª Lidia y a los hijos menores del matrimonio.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes. "

Con fecha 15-3-11, se dicto Auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice " Que ACLARO la sentencia dictada en fecha 23-2-11 en el sentido de que deberán las partes estarse a las medidas expresas y concretas resueltas y decididas en la sentencia de fecha 23-2-11 respecto de las pensiones alimenticias a cargo de D. Pedro Enrique a favor de sus dos hijas, en las cuales se incluyen los gastos ordinarios contemplados en el art. 142 del C.C ., en cuanto a la concreción y especificación de los gastos de transporte, se estaran a los que en cada momento se devenguen, comunicándose los mismos entre las partes en cada momento, y en todo caso, estándose a lo decidido en la medida nº 2 en cuanto a la elección de los periodos de visita, los cuales comprenderán en cuanto a las vacaciones escolares, todas las que se produzcan durante el periodo escolar."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría , previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-9-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas la guardia y custodia materna respecto a los dos hijos menores, atribuyendo el uso del domicilio familiar (propiedad privativa de la esposa) a ésta y a los hijos y fijando una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 400 € mensuales para la hija menor y de 700 € mensuales para el hijo.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Pedro Enrique por disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos que fija y con el no establecimiento de un sistema de custodia compartida.

Examinando en primer lugar esta ultima pretensión, ha de partirse de que los litigantes están separadas judicialmente mediante sentencia dictada en 24.9.2003 que aprobó el convenio regulador en el que las partes pactaron la custodia materna sin que que el demandante haya mostrado posteriormente interés alguno por la custodia compartida, hasta el momento presente en que, junto con el divorcio, solicita la demandante un incremento en la cuantía de las pensiones de alimentos.

No es viable legalmente la custodia compartida, al no existir acuerdo de los litigantes y haber informado negativamente el Ministerio Fiscal (art. 92 CC ).

Ademas, y partiendo de que al establecer el sistema de custodia ha de atenderse primordialmente al interes de los menores, no cabe sino confirmar el pronunciamiento judicial que rechazó la propuesta paterna, considerando no acreditado que el sistema propuesto fuese el mas conveniente para los menores. Dicha resolución se basó en el informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Valencia, cuyas conclusiones son claras en cuanto a recomendar la custodia materna, indicando que existía "escasa motivación e implicación en el Sr. Pedro Enrique respecto a la búsqueda activa de recursos y necesidades propias de cada uno de sus hijos, hecho que limita que en la actualidad, pueda tener constancia de las necesidades de sus hijos" señalando también que "el grado de realismo de las expectativas o del plan de custodia compartida por parte del Sr. Pedro Enrique resulta dudoso", valorando también la elevada discrepancia educativa entre los progenitores y la concurrencia de condiciones adecuadas en la disponibilidad parental de la progenitora para la atención cotidiana de los hijos, teniendo en cuenta tambien las especiales circunstancias que concurren respecto del hijo mayor, Francisco, afectado de hidrocefalia y parálisis cerebral congénita, teniendo reconocido un grado de minusvalia del 79%, así como la necesidad de ayuda de tercera persona con 32 puntos, siendo 15 el mínimo exigible (resolución que consta en el folio 97) por lo que, sin mas, procede desestimar dicho motivo del recurso, atendido lo dispuesto en el art. 92.5, 6 y 8 CC .

TERCERO.- Se recurre también el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos, alegando que las cantidades establecidas suponen un incremento exagerado de las pensiones pactada en el convenio regulador.

La sentencia estableció una pensión de alimentos de 400 € para la hija ay 700 € para el hijo . En el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación de 24.9.2003 se estableció una pensión de alimentos de 150 € por cada hijo y que cada progenitor pagaría la mitad de los gastos de educación, incluido comedor, uniformes y libros y también el 50% de los gastos extraordinarios. (folio 105 y siguientes). Por tanto, a la cuantía de la pensión debían sumarse la mitad de los gastos de educación de los menores que eran cuantiosos pues, por ejemplo, la hija acudía al colegio Guadalaviar, cuyo recibo oscilaba entre 200 € y 250 € sin computar uniformes ni libros. Las cuantías actualizadas de las pensiones establecidas en el convenio regulador serían de 185 € por hijo, sin computar los gastos de educación.

Ha de estimarse que han variado las circunstancias en cuanto al grado de minusvalía y dependencia del hijo de los litigantes, pues el mismo tenía reconocido por la Consellería de Bienestar Social un grado de minusvalía física del 69%, sin reconocerse la movilidad reducida, ni la necesidad de concurso de tercera persona (folio 25) y, mediante resolución de 1.12.2010, se le reconoció un grado de discapacidad fisica y psíquica del 79%, con 7 puntos por movilidad reducida alcanzando la puntuación mínima para tal reconocimiento, así como la necesidad de concurso de tercera persona con 32 puntos, siendo 15 punto el mínimo exigible para ello. De lo anterior se sigue claramente un empeoramiento en la situación del menor, una mayor dependencia y discapacidad, lo que conlleva consigo un incremento de los gastos.

En este sentido se acredita que el menor debe ser trasladado hasta el Hospital de Aguas Vivas en Carcaixent (unidad del daño cerebral) cuatro días a la semana para recibir tratamiento de rehabilitación, lo que supone asunción de los gastos de transporte por tal concepto, que alcanzan 600 € mensuales, transporte que debe realizar un tercero al estar la madre trabajando, pago de cuotas de la fundación a la que está asociado, pago de cuidadora dado que el menor precisa supervisión constante, etc.

Respecto a los ingresos del progenitor, ha de tenerse en cuenta que se trata de un trabajador autónomo, cuyos ingresos son dificilmente objetivables, pero tambien que tiene capacidad de ganancia pues aunque alega que se dedicaba a la actividad inmobiliaria, y que tal actividad no genera ingresos en la actualidad, se acredita que es Abogado, constando las aportaciones a la mutualidad general de la abogacía así como que ejercía dicha actividad profesional (así consta en la declaración de la renta de 2008).

Por otra parte, no puede olvidarse que la vivienda donde habitan los menores es privativa de la Sra Lidia debiendo las pensiones comprender la parte proporcional de la cobertura del coste de la habitación.

En conclusión, vistos los datos indicados y las alegaciones formuladas por el progenitor, se estima adecuado por la Sala mantener la pensión de alimentos para el hijo en 700 € y reducir la pensión de la hija a 250 €, sin establecerse el pago de otros conceptos por mitad, aparte de los gastos extraordinarios, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 23 de febrero de 2011 dictada en juicio de divorcio nº 420/10, confirmamos dicha resolución con excepción de la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor a la hija menor, que se establece en 250 €, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes. La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 13-10-11, que noes firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe