Sentencia Civil Nº 692/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 353/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00692/2011

SENTENCIA NÚMERO: 692/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº 950/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 353/11 , en los que es apelante Dñª Carmela , representada por la Procuradora Dª Maria Pilar Balduque Martín y asistida por la Letrada Dª Belén Tambo Aguirre, y apelado D. Victor Manuel , representada por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y asistida por el Letrado D. Rafael López Garbayo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 17 marzo 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bañeres Trueba, en nombre y representación de D. Victor Manuel , frente a Dña. Carmela , debo declarar y declaro disuelto por razón de matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo los establecidos en la sentencia previa de separación de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado el 2 de febrero de 2004 en autos 34/2004 con las siguientes modificaciones:

1.- Se suprime y queda sin efecto la pensión de alimentos establecida a favor del hijo del matrimonio y con cargo al Sr. Victor Manuel .

2.- La pensión compensatoria Fabio de la Sra. Carmela y con cargo al Sr. Victor Manuel queda fijada en 425,70 € y en los meses de julio y diciembre en 851,40 € con sus correspondientes actualizaciones desde dicha sentencia de separación hasta el día de la fecha.

3.- Queda sin efecto la atribución a la Sra. Carmela del uso que fuera domicilio familiar, sito en Mario nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza, el cual deberá dejar libre en el plazo de 6 meses para proceder a su venta y reparto del importe obtenido entre las partes.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas.

Se deja sin efecto el auto de medidas provisionales 950/2010-01 dictado con fecha 1 de diciembre de 2010, surtiendo efectos los pronunciamientos de la presente sentencia".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reduce a 425,70€ y a 851,40 en los meses de julio y diciembre, con sus actualizaciones desde la sentencia de separación, la pensión compensatoria señalada en el convenio regulador aprobado por esta ultima -660€ mes y 1320€ los meses de julio y diciembre- y deja sin efecto la atribución a la Sra. Carmela del uso que fuera domicilio familiar, el cual se dice que deberá quedar libre en el plazo de seis meses para proceder a su venta y reparto entre las partes del importe obtenido.

Recurre la demandada, que solicita se dejen sin efecto ambos pronunciamientos, manteniéndose en los dos apartados - modificaciones 2ª y 3ª- las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación, y, subsidiariamente, se acuerde respecto de la modificación 3ª de la sentencia que el plazo en que deberá dejar libre el domicilio familiar será de dos años.

El actor impugna la sentencia, solicitando la extinción de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, alega la demandada que la sentencia articula la reducción introducida en la pensión -un 35,5%- a partir de la disminución de emolumentos experimentada por el actor tras su degradación profesional en la empresa donde trabaja -aquel mismo porcentaje-, ignorando así que de lo que se trató en el caso fue un de un acuerdo consensuado que el Sr. Victor Manuel no puede utilizar, repercutiéndolo desfavorablemente en los derechos que su ex esposa tiene reconocidos; que del documento que recoge el acuerdo no resulta que la empresa impusiese al Sr. Victor Manuel unas condiciones cuya no aceptación había de traer consigo el despido irremisiblemente; y que la reducción establecida en sentencia obvia que en el salario del actor no están incluidas las pagas extras -cuatro-, debiendo recalcularse el porcentaje real teniendo en cuenta todos los emolumentos del actor.

Por su parte, el actor, en su impugnación, dice que tras la reducción de emolumentos sufrida, la pensión estipulada, nacida con una finalidad reequilibradora, está surtiendo un efecto contrario, pues actualmente, sumada a su sueldo, los ingresos de la esposa son superiores a los suyos; que esta comenzó a trabajar en una joyería dos meses después del convenio -proyecto que le ocultó- en la que percibe 1400€ mensuales, pagas extras incluidas; y que la disminución debe alcanzar un 43 % de su importe, al deber de calcularse sobre los ingresos brutos y no sobre el neto -petición esta que se argumenta en la alegación cuarta del escrito de impugnación, pero no tiene luego su correspondiente reflejo en el suplico-.

El Sr Alberto , Jefe de Recursos Humanos de "Heraldo de Aragón", testigo en el juicio, dijo que en el acuerdo documentado al folio 40 -novación contractual consensuada de las condiciones laborales del actor, Jefe de Sección que pasó a desempeñar funciones propias de Oficial 1ª de Administración, con reducción de su retribución bruta total, que de 67.155,04€ bajó a 38.376,08 €- se trató de una alternativa a un despido por causas objetivas, en la que el Sr. Victor Manuel optó por la reducción de sueldo, al fin de mantener su empleo y seguir cotizando hasta su jubilación, en la que de tal forma percibirá un 100 % y de lo contrario un 60 %.

En ese acuerdo, con el que el Sr. Victor Manuel se aseguró para el futuro el máximo de su pensión de jubilación, no cabe suponer una finalidad fraudulenta, pues, como apunta el actor, va en contra de la lógica que alguien reduzca en 30.000 € su salario anual para dejar de pagar 9000€. Aunque tampoco cabe ignorar su condición de acuerdo privado, dejado al margen de una posible discusión en los Tribunales, lo que a la hora de su repercusión en los derechos de la demandada y de la cuantificación de la pensión debe ser valorado.

No procede, pues, el mantenimiento de la pensión del convenio.

Ni tampoco su supresión por las razones del impugnante, pues no puede pretender que el desequilibrio de la esposa desapareció con el trabajo que desarrollo después de la firma del convenio y que no tenia en la fecha de este, lo que, como esta Sección tiene declarado en interpretación del art. 97 C.C ., chocaría frontalmente con el contenido y finalidad del art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón , no pudiendo penalizarse el desempeño de un trabajo cuya finalidad no es otra que ayudar a su sostenimiento, que evidentemente no queda cubierto con la pensión señalada (SSAP 19-12-08, 22-12-09 y 1-3-11, entre otras). Por lo demás, no consta acreditado que la esposa ocultase el trabajo que inicio dos meses y medio después del convenio, razón en todo caso devaluada si se tiene en cuenta que en aquel quedó estipulado que la pensión "no se reducirá ni se suprimirá aun cuando la esposa acceda a un trabajo remunerado".

Sí se estima adecuado un reajuste de la pensión, que por aceptación parcial de las razones del recurrente frente a la cuantía señalada, se reduce a 400€ mes y 800€ en julio y diciembre, valorándose las mismas conjuntamente con las que del lado de la demandada se ha dicho debían tenerse en cuenta a la hora de la repercusión del acuerdo en sus derechos y de la cuantificación de la pensión, bien entendido que el Juez aplicó el porcentaje reductor sobe un sueldo mensual de 1848€ que el Sr. Victor Manuel admite es de 2156€ mes, tras el computo de dos pagas extraordinarias, que la demandada dice son cuatro.

TERCERO.- En lo que se refiere al uso de la vivienda familiar, insiste la recurrente en que ambas partes estipularon en el convenio de su separación -22-12-03- que la atribución del uso de la vivienda se extinguiría si Dª Carmela contraía nuevo matrimonio o vivía maritalmente con otra persona, y que por ello, no estándose aquí en ninguno de esos supuestos, el convenio debe permanecer invariado, con subsidiaria ampliación a dos años del plazo de seis meses por el que la sentencia extiende la atribución del uso.

El convenio regulador no dice que esta atribución se extinguirá solamente si la recurrente contrae nuevo matrimonio o vive maritalmente con otra persona, sino que tendrá lugar en uno u otro supuesto. De lo que no cabe colegir que queden excluidas otras posibles causas de cese de un uso que es derecho por naturaleza provisional y temporal ( arts. 91 y 96 C.C . y art. 81.3 CDFA).

El art. 96.3 C.C . dispone que, no habiendo hijos -situación no contemplada en el art. 81 del Código de Derecho Foral de Aragón , a la que es asimilable el caso de que los existentes sean mayores de edad y tengan ingresos propios, vd STS 23-11-98 - "podrá acordarse que el uso de tales bienes" -vivienda familiar y objetos de uso ordinario existentes en la misma- "corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", pero "por el tiempo que prudencialmente se fije". Y bajo tal pauta, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene declarando que, salvo casos realmente excepcionales, entre los que no está el de autos, en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, pues entonces, el derecho de quien conforme al art. 96 ha de merecer una protección preferente entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como en lo que respecta a su disposición mediante operación conducente a la efectiva liquidación del patrimonio.

En el caso, el uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuyó a esposa e hijos en los términos que resultan de la cláusula primera del convenio regulador, hay que entender que en función de la convivencia del hijo mayor de edad, pero dependiente económicamente -el otro ya gozaba por entonces de autonomía económica, pues ninguna pensión se estipuló en su favor- y de lo dispuesto por el art. 96.1 C.C ., que no habla de hijos menores de edad, sino de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden. Ese hijo conviviente ha cumplido ya 32 años y es también independiente económicamente, tal y como lo admite la demandada, que en su contestación solicita se declare extinguida la pensión en su favor. Lo que implica el decaimiento del uso atribuido, una vez cesada su vinculación al entorno familiar.

En ese marco, atribuido a la esposa el uso de la vivienda en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio -2-2-04 -, ha transcurrido ya un tiempo -casi 7 años- que ha cumplido la finalidad perseguida por la resolución judicial, por lo que, debe cesar la obstaculización a los derechos del Sr. Victor Manuel y dejarse sin efecto el uso atribuido, con la concesión a la esposa de un plazo prudencial que, considerando la Sala excesivamente ajustado el de seis meses señalado en la instancia, se amplía a 12, al cabo de los cuales deberá dejar libre la vivienda para proceder a su venta y reparto del importe obtenido.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dñª Carmela y la impugnación de D. Victor Manuel , uno y otra contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocarla como la revocamos en parte, reduciendo la pensión compensatoria de Dª Carmela a 400€ mes y 800€ en julio y diciembre, con sus respectivas actualizaciones desde la sentencia de separación hasta el día de la fecha, y ampliando a 12 meses, desde la fecha de la sentencia recurrida, el plazo de 6 señalado en la misma para que aquella deje libre la vivienda. Sin especial pronunciamiento sobres costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a recurrente e impugnante los depósitos constituidos.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.