Sentencia Civil Nº 692/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 701/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000692/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Filiación número 732 de 2011, (Rollo de Sala número 701 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Santander, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel contra Dª. Eloisa, con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Eloisa, representada por la Procuradora Sra. Alvarez Cancelo y asistida por el Letrado Sr. Gonzalez-Pardo; y partes apeladas: D. Pedro Miguel, representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y asistido por el Letrado Sr. Polanco Ginés y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martínez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 4 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Montes, en nombre y representación de D. Pedro Miguel, contra Dña. Eloisa, debo declarar y declaro que la menor Noelia es hija de D. Pedro Miguel, siendo en consecuencia los apellidos de la menor Reyes, asimismo debo adoptar y adopto las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los

aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.). En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de la menor, y los posteriores traslados de domicilio de ésta que la aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de la menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas a la menor y la realización por ésta de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con la menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a la menor, en el momento en que la cuestión se suscite. Por otro lado, el progenitor con quien convive la menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de la menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente la hija respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a la menor. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean

personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud física o psíquica. Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con

la hija menor, la documentación personal de ésta (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al

reintegrarle a la menor a la finalización de la estancia. Por último, el progenitor con quien convive la menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con la menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de la menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo a la menor. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre. 3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, a) hasta que la menor cumpla la edad de dos años, los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Durante el primer mes las visitas se realizaran en presencia de algún miembro de la familia materna; b) durante el periodo comprendido entre los dos y los tres años de edad de la menor, los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Un sábado alterno desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recoger a la menor y entregarla en el domicilio materno; c) durante el periodo comprendido entre los tres y los cuatro años de edad de la menor, los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Un fin de semana alterno, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recoger a la menor y entregarla en el domicilio materno. En los

meses de julio, agosto y septiembre hasta el comienzo del curso el fin de semana será con pernocta. El día de Nochebuena o reyes a elección de la madre, desde las 11:00 horas hasta las 22:30 horas con recogida y entrega en el domicilio materno; d) a partir de los cuatro años de edad de la menor, fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, recogiendo y entregando a la menor en el domicilio materno. Un día entre semana desde la salida del colegio por la tarde hasta las 20:00 horas. Navidad: en los años pares desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. En los años impares desde las 10:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 17:00 horas del día31 de diciembre. Semana Santa: la mitad de los días que duren las vacaciones escolares, en los años pares la primera mitad y en los impares la segunda mitad. Verano: un mes, distribuido en quince días interrumpidos en julio y otros quince días en agosto, sin que referidas quincenas sean respectivamente la última de julio y la primera de agosto, desde las 12:00 horas del primer día hasta las 20:00 horas del último día que corresponda. 4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de la hija, en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. 5.- Los gastos extraordinarios de la hija deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por la menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de la menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.-La primera cuestión se dirige a modificar el pronunciamiento afectante al orden de los apellidos que ha de constar en la inscripción de nacimiento de la hija después de haberse producido el reconocimiento de la filiación paterna extramatrimonial del demandante Don. Pedro Miguel.

Sobre la indicada cuestión existió acuerdo entre las partes para que se produjera la transmisión en primer lugar del apellido materno, por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 109 del Código Civil, se ha de acceder a la rectificación de lo que, en realidad, es un error material que bien hubiera podido enmendarse acudiendo a la vía de aclaración de Sentencia.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, no desconoce este tribunal la alegada escasez de su importe; Sin embargo, consta acreditado que la disponibilidad económica del padre es nula, participando, al igual que su hija menor de edad, de los recursos que pudiera prestar la abuela materna, por lo que siendo necesario atender al criterio de proporcionalidad que impone el art. 146 del Código Civil, que es el que resulta de la consideración de las circunstancias personales y económicas del propio alimentante, se ha de confirmar necesariamente la decisión recurrida, sin perjuicio de interesar un incremento de los alimentos cuando varíe sustancialmente la situación económica del progenitor.

TERCERO.- No procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, considerando la especial naturaleza de la cuestión debatida ( art. 398 de la L.E.Civil)

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña. Eloisa contra la Sentencia de fecha 4 de junio del 2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, la que se revoca parcialmente, en el único sentido de establecer que el orden de los apellidos de la menor Noelia, nacida en fecha NUM000 del 2.011, que ha de constar como resultado del reconocimiento de la filiación paterna extramatrimonial del demandante Don. Pedro Miguel, ha de ser primero ' Tania' y segundo apellido ' Bibiana', confirmando la Sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.