Sentencia Civil Nº 692/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 792/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 956/11 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 792/12.
SENTENCIA Nº 692/13 .
Ilmas. Sras.
Presidente
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 27 de Noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Menores nº 956/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia
de Doña Isabel representada en el recurso por la Procuradora Doña Gema Amada Martín Rosa y defendida
por el Letrado Don José Ignacio Francés Sánchez contra Don Justiniano representado en el recurso por la
Procuradora Doña Maria Teresa Baena Rebollar y defendido por la Letrada Doña Carmen Jiménez Aranda
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de Febrero de 2012 en el juicio de Menores nº 956/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimar la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Isabel contra D. Justiniano , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de la hija menor común las medidas siguientes: Primera .- La guarda y custodia de la hija meno común se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con la hija menor el siguiente: a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía a la hija menor un fin de semana de cada dos, desde las 18 horas del viernes a las 19 horas del domingo, recogiéndola y entregándola en el domicilio habitual.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Un mes en quicenas alternas. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto. Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 31 de julio y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente.

La menor se recogerá y entregará en el domicilio habitual de la menor.

Tercera .- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor y con cargo al padre la cantidad mensual de 300 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro progenitor/ cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas. ' (sic).

Aclarada por auto de fecha 20 de Abril de 2012 cuya parte dispositiva dice así ' SE RECTIFICA LA SENTENCIA de fecha 8/02/12 , en el sentido de que donde se dice 'Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre..', debe decir 'Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y los impares al padre...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Teresa Baena Rebollar en nombre y representación de D. Justiniano , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 300 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de la hija Ramona (nacida el NUM000 de 2008), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique dicha obligación en 150 # mensuales, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta los datos que demuestran que el demandado no puede hacer frente al pago de la cantidad fijada al estar en el desempleo y pendiente que se le conceda ayuda familiar de 426 # mensuales, como tampoco va a poder hacer frente al pago de la pensión alimenticia de 250 # mensuales fijada anteriormente a favor de otra hija fruto de relación sentimental distinta a la que mantuvo con la demandante. La Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues, por una parte, al carecer la madre, titular de la guarda y custodia de la hija, de vivienda propia, la contribución económica del padre debe extenderse también a cubrir la necesidad de habitación de la menor, con lo cual, la cuantía alimenticia fijada ha de considerarse meramente de subsistencia y, por otra, no puede considerarse acreditado que los únicos ingresos del obligado al pago sean la futura ayuda familiar de 426 # mensuales pues, como resuelve la sentencia recurrida e informa en el recurso el Ministerio Fiscal, durante la vida laboral del demandado (iniciada hace casi veinte años) ha alternado continuamente periodos de trabajo con periodos de desempleo, siendo erróneo que para el cálculo de los alimentos a favor de la hija se tome solo en consideración los ingresos que perciba en esta segunda situación cuando, según dicha prueba, dada la edad del demandado y las cargas familiares que soporta, se incorporará nuevamente a algún trabajo.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Baena Rebollar en nombre y representación de D. Justiniano contra la sentencia dictada el ocho de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Menores nº 956/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-