Sentencia Civil Nº 692/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 336/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 336/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1081/2011

S E N T E N C I A Nº 692/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1081/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Arenys de Mar, a instancia de D. Carlos Miguel , representado por la procuradora Dña. ELISABET BERBEL CIUDAD y dirigido por el letrado D. FERNANDO GALEANO ROMANO, contra Dña. Fermina -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. ESTÍBALIZ RODRÍGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y dirigida por la letrada Dña. NOEMA COLOMER SUBIRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que en relación a la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS contempladas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 1 de marzo de 2006 (procedimiento núm. 282/2005) instada por la Procuradora de los Tribunales D. D. Laura Esparrich Rovira en nombre y representación de D. Carlos Miguel ACUERDO:

1) Los hijos menores, Cipriano y Hernan permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre, D. Fermina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) El padre, D. Carlos Miguel , deberá pagar una Pensión de Alimentos para sus hijos, Cipriano y Hernan ascendente a la cantidad mensual de 400,00€ (200,00€ por niño), que deberá ingresar en la cuenta bancaria que la Sra. Fermina designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente de conformidad con el IPC.

3) Los gastos extraordinarios de los menores serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales, entendiéndose como tales, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, dentistas, gafas, etc., así como todos aquellos que por su naturaleza resulten imprevisibles y que resulten beneficiosas para el desarrollo de la menor y adecuados a su edad.

4) Las excursiones y colonias escolares, las actividades extra escolares (que actualmente no realicen) que resulten beneficiosas para el desarrollo de los menores y adecuadas a sus edades, previo consenso, serán pagados por ambos progenitores, en partes iguales.

5) Los libros y material escolar de las menores, al inicio del curso escolar, serán pagados por ambos progenitores en partes iguales.

6) Los gastos del tratamiento Psicopedagógico de Cipriano serán pagados por ambos progenitores en partes iguales.

7) Se mantiene el uso del domicilio familiar, sito en Canet de Mar, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 a favor de la Sra. Fermina mientras que ostente la guarda y custodia de los hijos menores.

8) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, D. Carlos Miguel por el que tendrá derecho a tener a sus hijos, Cipriano y Hernan , en su compañía de la siguiente manera:

a) Los fines de semanas alternos, el padre recogerá a los menores el día viernes a la salida del colegio y los devolverá el día domingo en el domicilio materno a las 21:00 horas, después de haber cenado y con los deberes escolares hechos.

b) Los viernes lectivos (que no corresponda al fin de semana que debe tener a sus hijos) el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y los devolverá el día mismo, al domicilio materno, a las 20:00 horas.

c) En el supuesto que el día anterior o posterior al fin de semana que los menores estén con el padre sea festivo o coincida con un puente (festivo escolar), los niños permanecerán en su compañía debiendo recoger a los menores del colegio el último día de clases antes del día festivo y devolverlos al domicilio materno el día anterior al inicio de las clases a las 21:00 horas cenados y con los deberes escolares hechos.

d) Uno de cada dos festivos escolares intersemanales debiendo recogerlos a la salida del colegio el día anterior al día festivo y devolverlos al domicilio materno el día anterior al inicio de las clases a las 21:00 horas cenados y con los deberes escolares hechos.

e) Las vacaciones escolares de semana santa se partirán por mitad: i) desde el último día de clases hasta el miércoles y ii) desde el miércoles hasta el lunes de pascua. Corresponderá al padre el primer periodo en años pares y el segundo periodo en años impares. Debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno a las 20:00 horas, a excepción del último día de clases que la recogida será a las 18:30 horas.

f) Las vacaciones de navidad se partirán en mitad: i) último día de clases hasta el 30 de diciembre y ii) 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de clases. Tendrá a los menores en su compañía la primera mitad los años pares y la segunda mitad los años impares. Debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno a las 20:00 horas, a excepción del último día de clases que la recogida será a las 18:30 horas.

g) Las vacaciones de verano se partirán en los siguientes periodos: i) desde la finalización del curso escolar hasta el día 1 de julio; ii) del día 1 al día 15 de julio; iii) del día 15 de julio al día 1 de agosto; iv) del día 1 de agosto al día 15 de agosto; v) del día 15 de agosto al día 1 de septiembre; y, vi) del día 1 de septiembre al día anterior al inicio del curso escolar. El padre deberá recogerlos y reintegrarlos, en el domicilio materno, a las 10:00 horas, a excepción del periodo i) que la recogida será a las 18:30 horas. Para escoger el periodo vacacional se tendrá en cuenta las vacaciones de los progenitores a fin de que las menores puedan estar con sus progenitores en dichos periodos vacacionales y no podrá optarse por dos periodos vacacionales consecutivos. A falta de acuerdo, el padre, estará con sus hijos los años impares el periodo i), iii) y v) y los años pares el periodo ii), iv) y vi).

En los periodos de vacaciones (régimen de visitas e, f y g) quedará en suspenso el régimen de visitas establecido en los puntos a, b, c y d.

9) El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (Messenger, Skyp, etc.) con sus hijos cuando no se encuentre en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación.

En los periodos vacacionales, los progenitores deberán informar el lugar donde el menor se encontrará y facilitar un número de contacto.

10) La Sra. Fermina , como progenitor custodio, deberá mantener puntualmente informado al Sr. Carlos Miguel de los hechos relevantes en la vida de sus hijos, tales como: desarrollo escolar, relaciones sociales, enfermedades, etc.

11) El Sr. Carlos Miguel y la Sra. Fermina deberán acudir puntualmente a los tratamientos de psicoterapia de su hijo Cipriano , siempre que sean llamados por el profesional a cargo de la misma.

No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escritos motivado, e impugnó la demandada, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia precedente de divorcio es objeto de recurso por parte del actor, Sr. Carlos Miguel , y de impugnación por parte de la demandada Sra. Fermina . El actor denuncia la infracción de normas y garantías procesales y discrepa de la valoración probatoria que la sentencia efectúa y con defectuosa técnica procesal se remite de forma confusa y respecto a algunos de los pronunciamientos que combate al suplico de su escrito de demanda solicitando se estime éste y obligando a este tribunal a realizar una labor de exégesis que no le corresponde. De este inadecuado modo parece solicitar la guarda compartida, la desafectación del domicilio familiar , la supresión de la pensión de alimentos para los hijos y subsidiariamente: a) se mantenga el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio precedente de modo que en periodo lectivo se fijen dos días intersemanales, martes y viernes de 17 a 20 h y el periodo vacacional se reparta por mitad, b) se reduzca la pensión de alimentos a 150 euros mensuales para cada hijo y c) La Sra. Fermina sufrague la mitad de la cuota hipotecaria y los gastos de la vivienda de Calella que comparte con el Sr. Carlos Miguel .

La Sra. Carlos Miguel mediante su impugnación y con distinta valoración de la prueba combate el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y solicita se eleve a 350 euros mensuales para cada hijo.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto y ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento combatido es el relativo al modelo de guarda.

El Sr. Carlos Miguel interesa el establecimiento de la guarda compartida o conjunta de los hijos Cipriano y Hernan nacidos el NUM002 de 2002 y el NUM003 de 2004, respectivamente.

Debe ser indicado con carácter general que la guarda compartida es en la actual ley la modalidad preferida cuando se cumplen los criterios a considerar para su adopción, porque permite un mejor ejercicio de la paternidad responsable. Sin embargo, ninguna modalidad de guarda es más beneficiosa o adecuada que otra en abstracto. Para su adopción, por estimar que es la opción más adecuada, deben ponderarse todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso concreto y estos deben examinarse bajo el prisma del superior interés del menor, no siempre coincidente con el interés de los progenitores (artículos 211-6 y 233-10 CCC).

Debe también puntualizarse que la guarda bien sea compartida, bien ejercida por el progenitor que corresponda se circunscribe exclusivamente a las funciones propias de la convivencia con los hijos pues la responsabilidad parental es conjunta.

En este sentido, la invocación general a la jurisprudencia y legislación vigentes, específicamente al artículo 233-10.2 CCC como favorecedora de las fórmulas de coparentalidad, y del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental debe ir acompañada de un examen del caso concreto dado que como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

Consecuentemente para que proceda su adopción es preciso que se constate que tras la ruptura la guarda compartida supone un beneficio para los hijos y una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal vigente y desde las consideraciones expuestas lleva a este tribunal a determinar que en el presente supuesto y como se concluye en la sentencia recurrida, no concurren los requisitos que contempla el artículo 233-11 CCC para establecer la guarda y custodia compartida de los hijos comunes.

La sentencia apelada, tras valorar la total prueba practicada y analizar todas las circunstancias concurrentes y fundamentalmente atendido el informe pericial psicológico emitido por la Sra. Belen atribuye la guarda de los dos hijos comunes, Hernan y Cipriano a la madre.

Entrando en el análisis concreto del motivo de recurso formulado por el Sr. Carlos Miguel debe indicarse, en primer lugar, que no se aprecia la alegada infracción de normas y garantías procesales que el recurrente formula al amparo del artículo 459 LEC y hace derivar de la denegación de la práctica de prueba consistente en recabar informe del SATAF. El hoy recurrente no acompañó a su demanda de modificación informe pericial alguno en sustento de su pretensión modificativa del modelo de guarda y comprensivo de una evaluación de las capacidades parentales, evaluación psicológica y del estado emocional de los menores y específicamente valorativo de que los periodos de convivencia de los menores con cada progenitor establecidos en la sentencia de divorcio no eran los adecuados para su correcto desarrollo, avalando la modificación pretendida. En cualquier caso y de existir esta debe entenderse colmada la infracción que se denuncia al haberse recabado en esta alzada y al amparo del artículo 752 LEC informe del Equipo Técnico.

En segundo lugar tampoco se advierte el error en la valoración de la prueba que el recurrente ha denunciado y que concreta en: a) la omisión valorativa del informe aportado por el recurrente en el acto de la vista y señalado de nº 1 emitido por el CSMIJ del Maresme Nord, b) la incorrección del informe psicológico emitido por Doña. Belen y en el que se basa la sentencia apelada y c) la valoración errónea del documento nº 4 acompañado al escrito de contestación a la demanda y consistente en notas puntuales de la agenda del menor Cipriano por parte de la tutora.

La prueba practicada lo ha sido ponderando de forma conjunta toda la existente en los autos. Las razones que ofrece la sentencia apelada para no dar lugar a la pretensión del Sr. Carlos Miguel son compartidas en esencia por este tribunal. A ellas cabe añadir a fin de dar respuesta adecuada al recurso formulado que el Informe emitido por el SATAF de fecha 11 de octubre de 2013, acordado en esta alzada a instancia del hoy recurrente y que aparece incorporado al rollo avala la guarda materna establecida y el sistema de organización vigente y estima este tribunal que en estos momentos debe mantenerse para no comprometer la estabilidad de los hijos y la buena evolución apreciada. Del mismo modo debe darse continuidad con apoyo expreso de ambos progenitores al tratamiento psicológico iniciado por acuerdo de los progenitores y en el que aparecen implicados ambos de forma satisfactoria y muy positiva para los dos hijos tal y como se recoge en el informe del SATAF y en el precedentemente emitido por el CSMIJ y al que hace referencia el Sr. Carlos Miguel .

El mantenimiento del sistema de guarda materna conduce a desestimar sin mayores consideraciones todos aquellos pedimentos que el recurrente vincula específicamente al cambio de guarda.

La petición subsidiaria de ampliar el régimen de visitas con establecimiento del régimen de estancias previsto en la sentencia de divorcio de 1º de marzo de 2006 no puede ser acogida en su totalidad. Como acreditan las notas obrantes en la agenda escolar del hijo Cipriano ( documentos nº 10 y 11 y documentos nº 4 a) y b), más documental acompañada al acto de la vista) y se desprende también de la declaración de ambos progenitores en el acto de la vista y concretamente de lo declarado por el Sr. Carlos Miguel hay problemas de puntualidad los lunes por la mañana por distintas razones y fundamentalmente por el hecho de vivir el padre en Calella y el colegio en Canet donde está el domicilio familiar. Lo expuesto aconseja en interés de los hijos mantener el fin de semana de viernes a domingo. No obstante y atendido el contenido del informe del SATAF se estima beneficioso para los menores introducir un día intersemanal que , en defecto de acuerdo, será el martes desde la salida del centro escolar hasta las 19 h.

El régimen de estancias para el periodo vacacional que la sentencia establece debe mantenerse porque el recurrente no ofrece razones que justifiquen su modificación.

TERCERO.- El recurrente supedita la petición de desafección de la vivienda familiar que es titularidad exclusiva del Sr. Carlos Miguel a la guarda compartida solicitada por lo que como ya se ha indicado al mantenerse la guarda materna no cabe entrar a su examen.

Por último ambos litigantes combaten el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos que la sentencia establece en 200 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes menores de edad. El Sr. Carlos Miguel pide su reducción y la Sra. Fermina por vía de impugnación su incremento hasta 350 euros mensuales.

Una renovada valoración de la prueba practicada debe llevar a mantener la valoración probatoria y el pronunciamiento combatido con las precisiones que a continuación se indican.

De la prueba practicada debe estimarse acreditada la reducción de los ingresos del Sr. Carlos Miguel como la resolución apelada consigna pero no con la entidad que afirma el recurrente. Sus declaraciones del IRPF de los ejercicios correspondientes a los años 2005 a 2010 deben ser valoradas en su conjunto y en relación con el resultado del interrogatorio del Sr. Carlos Miguel , poco claro y contradictorio sobre este punto y teniendo en cuenta también los movimientos de sus cuentas corrientes aportadas a los autos mediante escrito de julio de 2012. Según afirma la Sra. Fermina en su escrito de impugnación, no combatido por el Sr. Carlos Miguel en este concreto extremo, los citados movimientos indican unos ingresos brutos que aparecen en la cuenta corriente y correspondientes al año 2012 de 48.600 euros anuales que suponen unos 2.700 euros/mes si se deducen los gastos oficialmente declarados frente a los 114.080 euros del año 2009.

Debemos considerar además los gastos fijos del Sr. Carlos Miguel y específicamente la cuota hipotecaria de la vivienda familiar de 586 euros mensuales, la hipoteca de la vivienda de Calella de la que ambos son copropietarios que atiende en estos momentos en exclusiva (310 euros/mes) y los gastos precisos para su propio sustento. También debe ponderarse como lo hace la sentencia apelada, el valor económico del derecho de uso de la vivienda familiar que la Sra. Fermina va a mantener hasta que cese la guarda. Por último no puede ser obviado que la Sra. Fermina ha visto incrementados sus ingresos por razón de su actividad laboral y que comparte gastos con su actual pareja con la que convive en la vivienda que fuera familiar con los hijos Cipriano i Hernan y la hija que ha tenido en su nueva relación.

No obstante lo expuesto, los libros y el material escolar que la sentencia contempla separadamente y establece su abono por mitad, por su propia naturaleza integran el concepto legal de alimentos previsto en el artículo 237-1 CCC y por esta razón deben incluirse en la pensión de alimentos fijada cuya cuantía debe mantenerse.

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial' ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

En este caso la Sra. Fermina pretende que asuma el 80% el Sr. Carlos Miguel . Las diferencias en los ingresos antes expuestas unidas a los gastos existentes deben llevar a mantener su asunción paritaria.

CUARTO.- Por último debe ser desestimada la petición relativa al pago de la hipoteca de la vivienda sita en Calella por cuanto no es un pronunciamiento que constituya objeto del procedimiento de familia en el que nos encontramos conforme dispone el artículo 233-4 CCC ni específicamente del procedimiento de modificación instado por el recurrente al amparo del artículo 233-6 CCC en relación con el 775 LEC . Se trata de una vivienda adquirida por ambos litigantes en régimen de comunidad y proindiviso, respecto de la cual según consta en la sentencia de divorcio de fecha 1º de marzo de 2006 acompañada como documento nº 15 a la contestación, se declaró su extinción.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme dispone el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera 3 de Arenys de Mar en sede de modificación de medidas 1081/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Integrar en el concepto de alimentos y en consecuencia en el importe de 400 euros mensuales para los dos hijos comunes menores de edad, los gastos escolares que la resolución apelada califica de extraordinarios de modo que los gastos escolares propios del inicio del curso escolar, de matrícula, seguro y libros exigidos por el centro escolar se incluyen en los 400 euros mensuales establecidos, con fecha de efectos el mes siguiente al dictado de la presente resolución. La forma de pago y criterio de actualización permanecen invariables.

2º.- Los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos comunes son los definidos en el fundamentos precedente y deben ser sufragados por mitad.

3º.- Introducir en periodo lectivo, un día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será el martes desde la salida del centro escolar hasta las 19 h.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.