Sentencia Civil Nº 692/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 581/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000581/2014
NIG: 3800631120090007049
Resolución:Sentencia 000692/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos hijos extramatr. Nº proc. origen: 0000883/2009-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Ernesto
Apelante Marta Idaira Martin Perez Maria Jose Arroyo Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 581/2014
Autos nº 883/2009
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de Arona
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de diciembre de dos mil quince.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 883/2009, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona , promovidos por Dª Marta , representada por la
Procuradora D.ª María José Arroyo Arroyo, y asistida por la Letrada D.ª Idaira Martín Pérez , contra D. Ernesto
, declarado en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY
la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Calle Pérez, dictó sentencia el 20 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA desestimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Arroyo Arroyo, en nombre y representación de Dña. Marta contra D. Ernesto sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que fue absolutoria, e interesa la adopción de las medidas interesadas en la demanda en relación con la menor Maite , nacida el NUM000 de 2000; en concreto patria potestad compartida, guarda y custodia a favor de la madre, régimen de visitas a favor del padre y la obligación de este de satisfacer una pensión mensual en concepto de alimentos de 250€ mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia no tiene por desistida a la parte actora, pero sí destaca la falta de comparecencia personal de la Sra. Marta al acto del juicio para fundamentar el fallo absolutorio. Entiende la Sala que tal consideración no encuentra el debido refrendo en la normativa vigente y, de modo especial, en el art. 770 reglas 3 ª y 6ª en relación con los arts. 751 y 752 LEC . A tenor de dichos preceptos resulta indiscutible que estamos ante una materia regida por disposiciones de ius cogens y que si bien la insuficiencia probatoria puede tener reflejo en el alcance concreto de las obligaciones que se declaren, en lo atinente a los alimentos y demás medidas que afectan a los menores de edad es obligado que el tribunal las acuerde. Es cierto que la falta de comparecencia personal de la demandante al acto de la vista junto con la situación de rebeldía en la que se halla el demandado dan lugar a que el tribunal se halle en un absoluto desconocimiento de la situación personal y económica de los progenitores así como de las necesidades de la menor, de la que solo sabemos que nació el NUM000 de 2000. Ello no obsta, sin embargo para que, por defecto, el tribunal aplique, en lo que respecta a los alimentos, la doctrina del mínimo vital, entendiendo por tal lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015, nº 111/2015, rec.

735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta, aquellos que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás supuestos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante». En definitiva, salvo aquellos supuestos de pobreza extrema, debidamente alegados y probados, lo que no concurre en el caso de autos, en todos los demás el progenitor no custodio debe contribuir al mantenimiento de su descendencia y debo hacerlo, al menos, en la cuantía que se considera como imprescindible para la subsistencia del menor. Procede, pues, a falta de cualquier prueba acerca de los ingresos del Sr. Ernesto , establecer a su cargo la obligación de satisfacer alimentos en cuantía de 120€ mensuales en los términos que se concretan en la parte dispositiva.



TERCERO.- La patria potestad respecto de la hija Maite , tal como se solicita en la demanda, corresponderá a ambos progenitores, permaneciendo bajo la custodia de la madre. En cuanto al régimen de visitas, atendida la edad de la menor, que ya ha cumplido los 15 años y la inexistencia, al parecer, de contacto con el padre, a quien ha sido imposible localizar para el emplazamiento, pese a las múltiples gestiones realizadas desde julio de 2009, fecha de interposición de la demanda, se establece que, en su caso, podrá comunicarse con él en la forma que tenga por conveniente la menor.



CUARTO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de doña Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona en fecha 20 de marzo de 2013 en el procedimiento de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución y, en su lugar, acordamos en relación con la menor Maite , nacida el NUM000 de 2000, en Montevideo (Uruguay) las medidas indicadas en la fundamentación de esta resolución, condenando al padre de la menor, Ernesto , que se halla en situación de rebeldía procesal, a estar y pasar por tales declaraciones y a satisfacer mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, en concepto de alimentos a favor de la referida hija menor de edad, la cantidad de 120€, revisable anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año según las variaciones que experimente el IPC a nivel nacional. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.