Sentencia Civil Nº 692/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 569/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000569/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 692/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintiseis de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000569/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001086/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JORGE RAMIREZ JUAN y de otra, como apelados a Felicidad y Gerardo representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado RICARDO TORRES BALAGUER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA en fecha 15/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Felicidad y D. Gerardo , representadospor el Procurador D. Jorge Vico Sanz, contraBANKIA S.A., representada por la ProcuradoraSra. Elena Gil Bayo,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes Participaciones Preferentes Serie C,llevada a cabo conla demandada en fecha 25 de septiembre de 2009, por importe de 80.000euros,y posterior canje por acciones de Bankia de fecha 21 de mayo de 2013; con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por la entidad bancaria de las cantidades desembolsadas por lademandante, por importe de 80.000euros, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta,menos los rendimientosabonados en la referida cuenta - 11.646,74 euros-consus intereses legales; y los del artículo 576 desde la presente resolución, debiendo devolver la parte actora a Bankia los títulos de lasuscripción; todo ello con expresa imposición a laentidad bancariademandadade las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación de Bankia, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada en el juicio ordinario 1086/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Valencia que estima íntegramente la demanda planteada por Dª Felicidad y D. Gerardo en ejercicio de la acción principal de anulabilidad o nulidad relativa por vicio en el consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes, serie C, emitidas por la Caixa Laietana el 25 de septiembre de 2009 por importe de 80.000 euros y posterior canje forzoso por acciones de Bankia en fecha 21 de mayo de 2013; y ejercicio de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y trasnparencia a cargo de la entidad financiera e indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento.

La sentencia de primera instancia se estructura de la siguiente forma. En primer lugar delimita la normativa aplicable al supuesto en relación al deber de información y el producto bancario que se trata y las obligaciones de las partes en el momento de la contratación (F.D. Primero y Segundo); a continuación desestima la excepción de caducidad planteada por la parte demandada (F.D. Tercero) y, por último, entra al fondo del asunto, en relación a la normativa y los requisitos aplicables al error determinante de la nulidad del contrato (F.D. Cuarto) y la prueba desarrollada en el procedimiento (F.D. Quinto); como consecuencia de todo lo motivado estima la acción con los efectos previstos en el art. 1303 CC (F.D. Sexto).

El recurso de apelación esgrime varios motivos de impugnación, si bien todos ellos se refieren a la valoración de la prueba practicada en la resolución recurrida (F.D. Quinto). Plantea varios motivos:

El cumplimiento de los deberes y obligaciones derivados de la normativa MIFID por tratarse de un servicio de intermediación financiera, exponiendo que la información facilitada fue suficiente y completa, clara y sencilla y toda la información 'lo prueba la documental que obra en autos debidamente firmada y aportada por los actores'; que la iniciativa partió de los actores, como declaró la testigo Dª Nieves propuesta por la demandada, que negó el asesoramiento, sin que se pueda atender al doc. 27, 'contrato de prestación de servicio de inversión' porque éste no menciona el asesoramiento; y que la misma testigo declaró que la información fue adecuada, los actores dispusieron de ella más de dos semanas antes de la firma, se firmaron todos los documentos exigidos por la normativa MIFID y también la orden de compra.

Los actores poseían experiencia previa en inversiones similares y tenían conocimientos financieros suficientes, pues en su declaración del IRPF de 2007 (doc. 10 de la demanda) consta que vendió dos títulos de participaciones preferentes de Caixa Penedés y la testigo declaró que Dª Felicidad lo conocía y lo había adquirido con anterioridad, incluso lo dominaba y sabía más que los trabajadores;

La sentencia recaída en el JO 1076/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Valencia de 27 de mayo de 2015 , porque no concurre la misma prueba (ni hubo información ni compareció como testigo el trabajador de la entidad);

Por último, impugna la condena en costas formulada en la primera instancia (F.D. Séptima), considerando que concurren dudas de derecho que justifican su no imposición, citando una SAP de Cádiz recaída respecto un contrato de permuta financiera o swap.

Concluye solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y que se dicte nueva sentencia con desestimación de la demanda e imposición de las costas a los actores.

La parte actora se opone al recurso de apelación (folio 395 y ss.) y a cada uno de los motivos esgrimidos, haciendo valoración de la prueba en el sentido de rebatir los argumentos valorativos formulados por el recurrente. Así, se valora la declaración de la testigo Dª Nieves y los documentos aportados a autos.

Por último niega que existan dudas de derecho que justifiquen la no imposición de costas, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Visto que la parte apelante fundamenta su recurso en una incorrecta valoración de la prueba, aunque expone de forma clara y separada cada uno de los motivos de impugnación de la sentencia, resolveremos de forma conjunta el recurso pronunciándonos sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba

El art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...)como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ªde 27 de noviembre de 2013 (ROJ SAP M 22052/2013 ):'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación lleva a la conclusión de que la parte trata de sustituir la razonada valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo por su propio e interesado criterio.

El recurso se sustenta, principalmente, en la valoración que hace la parte apelante de la declaración de la testigo Dª Nieves Álvarez, si bien omite que esta persona es trabajadora de la entidad y apoderada de la misma, que intervino personalmente en la contratación del producto impugnado para conseguir objetivos y a comisión. Ante estas circunstancias, su valoración, de acuerdo con el art. 376 LEC y las reglas de la sana crítica, ha de poner de manifiesto su evidente parcialidad e interés en la resolución del caso.

A ello se suma la absoluta contradicción que se produce entre la declaración de esta testigo y la documentación aportada a autos.

La testigo declaró que Dª Felicidad conocía perfectamente el producto, mejor que ellos y que lo dominaba, sin embargo, el perfil conservador queda meridianamente acreditado con los documentos obrantes en el procedimiento. Así, el doc. 10 de la demanda acredita que, en el ejercicio 2007, los actores no poseían productos de estas características, pues en el apartado 'rendimientos del capital mobiliario' sólo se declaran 'intereses de cuentas, depósitos y activos financieros en general' por 481,58 euros, pero está sin rellenar los apartados 'por la participación en fondos propios de entidades', 'de la transmisión, amortización o reembolso de otros activos financieros' y demás. Esta declaración, rellenada por los actores, acredita que ni siquiera tenían conocimiento- como ellos declaran- de la existencia de 2 títulos de participaciones preferentes de Caixa Penedés, aunque aparezcan al folio 60, dentro del doc. 10 de la demanda, en la información tributaria facilitada por las entidades. Es decir, si concertaron esos 2 títulos, no tenían conocimiento del tipo de producto que contraían, como ocurrió con estas participaciones el 25 de septiembre de 2009. Frente este detalla (2 títulos) invocado por la parte apelante, en el mismo documento constan 5 imposiciones a plazo fijo y 7 cuentas de ahorro, productos característicos de un perfil conservador y sin riesgos.

En esa misma línea consta al folio 66, en el IRPF del ejercicio 2008, en la misma documentación facilitada por las entidades, que están desaparecidos 2 títulos de participaciones preferentes, sin que tampoco se tribute por su venta. Sin embargo, continúan apareciendo 5 imposiciones a plazo fijo y 6 cuentas de ahorro.

Y esta misma conclusión se alcanza en el folio 72 respecto el IRPF del ejercicio 2009, precisamente en el que se adquirieron las participaciones preferentes objeto del procedimiento.

Frente a estas declaraciones tributarias, la declaración del IRPF del ejercicio 2010, al folio 76, en la información facilitada por las entidades, aparecen por primera vez con claridad las participaciones preferentes adquiridas en el ejercicio 2009 por los actores, junto con otras dos adquisiciones, con los códigos REA001, REA002 y REA003.

Vista esta prueba, también resulta contrarias las manifestaciones de la testigo sobre el profundo conocimiento de Dª Felicidad sobre estos productos, pues ha quedado acreditado que la primera vez que los contrató fue e el ejercicio 2009 y que en el ejercicio 2007 ni siquiera tuvo conocimiento. En todo caso, aun admitiendo que la actora pudiera haber adquirido conscientemente dichas dos participaciones preferentes, de ninguna manera la adquisición de dos únicos títulos de participaciones preferentes, por el escaso valor y el escaso tiempo que estuvieron en su patrimonio, le permitirían el vasto y profundo conocimiento del producto que describe la testigo.

Siguiendo el mismo hilo, no es cierto que los actores tuvieran suficiente y clara información del tipo de producto que adquirían al tiempo de su contratación, el 25 de septiembre de 2009. Sorprende manifiestamente que la testigo declare que tuvieron esta documentación en su poder con más de dos semanas de antelación, cuando todos los documentos aportados son del mismo día (25 de septiembre de 2009) o posterior.

Así, el propio documento de adquisición (doc. 25 al folio 110) prescinde de la descripción del producto y sus características, sino que precisamente declara 'tipo nominal de interés del depósito del periodo de suscripción', induciendo a error a los actores. Y lo mismo sucede en el doc. 26 al folio 111, que es la libreta de la cuenta de valores abierta ese mismo día y en él consta 'depósito a término' en la portada.

En relación a la ausencia de iniciativa de la entidad, lo manifestado por la testigo resulta contradicho por el documento 27 al folio 112, consistente en un 'contrato para la prestación de servicios de inversión', pues si los actores sólo poseían imposiciones a plazo fijo y cuentas de ahorro, necesariamente ese contrato se firmaba en relación a las participaciones preferentes, y de hecho se firma el mismo día (25 de septiembre de 2009). Dicho documento tiene por finalidad 'dar cumplimiento a la normativa vigente en relación a los Mercados de Instrumentos Financieros y en concreto a la Directa sobre Mercados de Instrumentos Financieros (en adelante MIFID)' e impone a la entidad una clara obligación de información precontractual (apartado 10). Pues bien, insistimos, este contrato se firma el mismo día de la adquisición.

A su vez, dirigida reclamación por la actora al servicio de atención al cliente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la contestación del organismo (doc. 34) se concluye que 'no ha quedado acreditado que la entidad hubiera recabado información sobre sus conocimientos y experiencia inversora, con anterioridad a la operación de adquisición de participaciones preferentes'. Este documento, para cuya redacción se ha dado audiencia a la entidad (folios 133 y ss.), también contradice la declaración de la testigo que fundamenta el recurso de apelación formulado.

La misma conclusión se alcanza valorando la prueba documental aportada por la parte demandada. Así, se ha aportado el contrato de custodia y administración de valores, de fecha 28 de septiembre de 2009 (doc. 2 de la contestación, folio 274 y ss.), junto al que se aporta el 'tríptico informativo de la emisión de participaciones preferentes serie C' -único documento que describe las características del producto-, debidamente firmado el día 25 de septiembre de 2009, es decir, el mismo día de la suscripción.

Vemos, por tanto, que queda acreditado el hecho probado descrito en la sentencia, que se firmaron todos los documentos relativos a la suscripción en unidad de acto el mismo día, sin que se facilitara información previa a los actores que les permitiera adquirir un conocimiento cierto y real del producto que concertaban.

Por su parte, el doc. 6 de la contestación (folio 284) describe varios instrumentos financieros, se rubrica 'documento de información MIFID', sólo está firmando por la actora y carece de fecha, por lo que no acredita una información suficiente, clara y previa a la firma de las participaciones preferentes. Y, el test de conveniencia (doc. 7 al folio 286) es de fecha 1 de octubre de 2009, sin que la versión de la testigo -hubo un test anterior que incurría en errores- haya tenido ningún sustento.

La valoración contenida en esta sentencia corrobora la razonada y lógica valoración llevada a cabo en la primera instancia por lo que la sentencia debe ser confirmada, con desestimación de la demanda.

TERCERO.-Desestimación del recurso de apelación

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP V 2680/2012 ) a la hora de asumir la correcta fundamentación de una sentencia de primera instancia en aras a evitar innecesarias reiteraciones:

'La Sala,(...), acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante. En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 )'.

Como razona adecuadamente el juez a quo y resulta de la valoración de la prueba, se desestiman los motivos de apelación planteados. Así, ha quedado acreditado que la entidad no cumplió sus deberes y obligaciones impuestos en la normativa MIFID, que no se facilitó información previa, suficiente, clara y sencilla con carácter previo a la firma del producto; que la entidad desarrolló una labor de asesoramiento y servicios de inversión proponiendo este concreto producto a un cliente que presentaba un perfil eminentemente conservador, sin practicar test de idoneidad y practicando un test de conveniencia posterior a la fecha de la adquisición; que los actores carecían de inversiones similares, limitándose a imposiciones a plazo fijo y cuentas de ahorro, siendo su perfil claramente conservador, careciendo de conocimientos financieros suficientes para comprender el producto que adquirían.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.-Costas

Desestimado el recurso de apelación procede imposición de costas en virtud del art. 398 LEC .

La parte demandada también ha apelado la condena en costas de la primera instancia, sin embargo no justifica qué dudas de derecho concurren en autos, con más razón cuando se ha impugnado la valoración probatoria del juez a quo, que justifiquen la no imposición existiendo una estimación íntegra de la demanda, de acuerdo con el art. 394 LEC .

Por ello también se desestima este motivo de apelación.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Bankia, S.A. contra la Sentencia de 15 de octubre de 2015 recaída en el juicio ordinario 1086/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Valencia , que se confirma íntegramente.

Todo ello con condena en costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.