Sentencia CIVIL Nº 692/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1216/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 692/2017
Barcelona, 18 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer
María José Pérez Tormo (Ponente)
Rollo n.: 1216/2016
Divorcio Contencioso ( art.770 - 773 LEC ) nº 703/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 17 de Barcelona
Apelante actora: Jose Luis
Abogado: Leonor Valencia Núñez
Procurador: Melania Serna Sierra
Apelante demandada: Ana
Abogado: Rosa M. Barberá Ramos
Procurador: Beatriz de Miquel Balmes
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 27 de julio de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Jose Luis contra Ana , y declaro la disolución por divorcio del matrimonio entre Jose Luis y Ana con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se adoptan como consecuencia del divorcio las siguientes medidas: 1.- La atribución de la patria potestad de los hijos menores Conrado y Marisol será compartida por ambos progenitores.

2.- La atribución de la guarda y custodia será compartida por ambos progenitores con la siguiente distribución: Semanas alternas desde el viernes a la salida de la escuela (o las 17 horas si no fuese lectivo) hasta el viernes siguiente a la entrada de la escuela.

Cuando el viernes sea festivo el intercambio será en el domicilio del progenitor a quien le corresponda la siguiente semana. Las vacaciones escolares de junio, julio y septiembre regirá el mismo régimen ordinario.

3.- En cuanto al mes de agosto se repartirán por quincenas alternas, en caso de desacuerdo se efectuará de la siguiente manera: en los años pares la primera quincena corresponderá a la madre y la segunda quincena corresponderá al padre. Y en los años impares a la inversa.

4.- Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo se efectuará de la siguiente manera: en los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad corresponderá al padre, siendo que el día 26 de diciembre corresponderá al otro progenitor. Y en los años impares a la inversa. El día de intercambio será el día 30 de diciembre a las 17 horas.

El día 6 de enero se repartirá entre ambos progenitores siendo la hora de intercambio las 17 horas, en los años pares elegirá la madre y en los años impares el padre.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad, en caso de desacuerdo se efectuará de la siguiente manera: en los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad corresponderá al padre. Y en los años impares a la inversa.

El día de intercambio será el miércoles a las 17 horas.

5.- En cuanto al uso de la vivienda familiar se atribuye al padre.

6.- En cuanto a la pensión de alimentos, cada progenitor asumirá los gastos propios de los tiempos de custodia. Asimismo, se fija un a pensión de alimentos en la cuantía de 525€ mensuales para los dos hijos menores que ambos progenitores ingresarán una cantidad mensual en una cuenta bancaria según una contribución al 30% a cargo de la madre y del 70% a cargo del padre. Así, el padre ingresará la cantidad de 367,50 euros mensuales y la madre ingresará la cantidad de 157,50 euros mensuales, en una cuenta bancaria conjunta en los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada, incrementándose anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

7.- Los gastos extraordinarios que se generen en la adecuada atención de los menores, serán atendidos por ambos progenitores según su respectiva contribución. Se fijan como gastos extraordinarios necesarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica. Los gastos extraordinarios no necesarios y los gastos de actividades extraescolares que inicien a partir de septiembre de 2016 deberán ser consensuados por ambos progenitores, en caso contrario los asumirá quien los decida.

8.- Se establece una compensación económica por razón del trabajo a favor de la Sra Ana de 39.670,60€.

No ha lugar a dictar otras medidas. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Firme la presente resolución, se expedirán los oportunos despachos para su inscripción en los registros que correspondan.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/07/2017, llevándose a cabo la deliberación del presente Rollo con anterioridad a la fecha del señalamiento, por necesidades del servicio'.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes ha aprobado las medidas pactadas por las partes relativas a la potestad parental y custodia compartida de ambos hijos menores de edad, y reparto de su tiempo de vacaciones, asi como la atribución al actor del uso de la vivienda que fue familiar. Ha acordado además, que cada progenitor asuma los gastos alimenticios de los dos hijos menores cuando los tengan en su compañía e ingresen en una cuenta bancaria el 70% de los gastos de los menores el padre y el 30% la madre, lo que representa 367'50 euros al mes el Sr. Jose Luis y 157'50 euros mensuales la Sra. Ana , y en la misma proporción los gastos extraordinarios y actividades extraescolares que los hijos comunes inicien a partir de la septiembre 2016, siempre que sean consensuadas.

La sentencia recurrida ha fijado una compensación económica por razón del trabajo para la demandada que ha cuantificado en 39.670'60 euros.

Solicita la Sra. Ana en su recurso respecto de la pensión alimenticia que, además de que cada progenitor asuma las necesidades de los menores cuando les tengan en su compañía, el colegio cargue directamente el 70% de los recibos escolares a la cuenta bancaria del padre y el 30% a su propia cuenta bancaria y, además, el Sr. Jose Luis le entregue la cifra de 300 euros al mes por hijo, para su administración.

Subsidiariamente, para el caso de no admitirse este pago directo al colegio, pide que el actor le entregue la cifra de 424 euros mensuales por hijo que ella administrará.

El Sr. Jose Luis pide en su recurso que se confirme la forma de pago de la pensión alimenticia de los hijos en una cuenta bancaria conjunta. Solicita además, que no computen los 133 euros para contribuir a los gastos de vivienda en la que viven los dos hijos comunes con la madre; que se distribuya el pago de los gastos alimenticios y gastos extraordinarios de los dos menores al 50%, importes que ingresarán en la cuenta bancaria conjunta y además él pagará en la cuenta de la Sra. Ana la mitad de los recibos de mutua médica.

Añade en sus peticiones que se consideren gastos extraordinarios el 'esplai' y las actividades extraescolares que los niños hacen en el colegio (inglés, dance school), que serán abonadas por mitad si se consensuan y sino por quien decida que los niños realicen la actividad. Y en cuanto a la compensación económica por razón del trabajo solicita que se cifre en 6357'93 euros.

El Ministerio Fiscal sin recurrir ni impugnar la sentencia, solicita que el padre asuma directamente los gastos escolares y entregue a la demandada para su administración la cifra de 100 euros mensuales por hijo.



SEGUNDO .- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Ana percibe desde que quedó en desempleo la cifra de 426 euros al mes. Tiene capacidad de trabajo pues ha trabajado durante la duración del matrimonio en la enseñanza, ya que tiene estudios de educación infantil, música y conocimientos de fotografía y videomontajes por su trabajo en el negocio familiar con el actor. Manifestó en su interrogatorio que estaba buscando empleo, por lo que se espera que durante el tiempo transcurrido desde la sentencia recurrida lo haya encontrado, sin perjuicio de la dificultad añadida en este caso, por el embarazo y nacimiento del nuevo hijo habido con su posterior pareja.

Se discute ampliamente en los respectivos escritos impugnatorios de las partes sobre la certeza del pago de renta por el uso de la vivienda de los padres de la Sra, Ana en la que convive con los hijos comunes, por una renta de 400 euros mensuales, al que sin duda se habrá incorporado su nueva pareja, con la que ha tenido un hijo, convivencia que la Sra. Ana no niega aunque afirma que cada uno mantiene su vivienda. Dicha convivencia obliga al nuevo conviviente a contribuir a los gastos de dicha vivienda, por su propia ocupación y la del nuevo hijo en cuanto obligado alimenticio respecto de este menor, por lo que la repercusión del actor a este concepto alimenticio de los hijos comunes obviamente, se reduce. No se ha acreditado que la Sra.

Ana haya alquilado una vivienda por importe de 800 euros aproximados como sostiene, por lo que no puede tenerse en cuenta este nuevo gasto de vivienda como pretende la recurrente. Sostiene el actor que la Sra.

Ana no paga los 400 euros al mes por la renta de la vivienda a sus padres pues solo se aportan recibos de unos determinados meses, y la propia demandada reconoció en su interrogatorio que había pactado con su madre que no pagaría sino podía. Es cierto que asi lo manifestó pero debe recordarse que los padres de la Sra. Ana no están obligados a asumir los gastos alimenticios de los hijos comunes de las partes y entre ellos, la necesidad de vivienda, y en mayor medida si se ha incorporado un nuevo miembro, la nueva pareja de la demandada, que tiene medios económicos suficientes para cubrir tal gasto. Debe pues, tenerse en cuenta el concepto alimenticio de 'habitación' entre los conceptos a computar para fijar la pensión alimenticia filial a cargo de los progenitores. Se tiene en cuenta además, no solo el importe de la renta de dicha vivienda sino también los suministros y otros gastos inherentes a la vivienda que deben asumir los usuarios, y por tanto, también el padre como contribución a los alimentos de los hijos en proporción a sus ingresos y patrimonio.

En cuanto a los ingresos del Sr. Jose Luis se ha acreditado que por su trabajo ingresa 1.166'66 euros por doce pagas al año, y por la renta del local de su propiedad 1.300 euros mensuales. Como gastos deben tenerse en cuenta la hipoteca de dicho local de 1050 euros al mes y gastos del mismo como comunidad de propietarios, IBI, y los correspondientes a la vivienda que fue familiar cuyo uso tiene atribuido. Asimismo, debe tenerse en cuenta la pensión alimenticia filial y el importe que deberá entregar a la actora como compensación económica por razón del trabajo.

Los hijos comunes de 13 y 9 años de edad en este momento, tienen los gastos de colegio, cuyos recibos mensuales de ambos hijos asciende a 370'09 euros en el curso 2015-16 que aumentarán dependiendo del ciclo escolar al que acudan, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con sus respectivos progenitores al estar bajo su custodia compartida por semanas alternas, entre otros.

Sobre la forma de contribución a los alimentos de los dos hijos comunes, el Sr. Jose Luis solicita que se mantenga el ingreso de las respectivas contribuciones de los padres en una cuenta bancaria, tal como ha acordado la sentencia recurrida, mientras que la Sra. Ana solicita que el colegio directamente cargue en la cuenta de ambos progenitores los recibos escolares o, subsidiariamente, el padre le entregue la cantidad alimenticia que ella administrará.

El Ministerio Fiscal solicita que el padre pague los recibos escolares y entregue a la madre la cifra de 100 euros mensuales por hijo.

El Sr. Jose Luis en su recurso se opone a que determinados gastos de los hijos comunes, en concreto las actividades extraescolares que los hijos vienen efectuando desde hace años en el colegio y su coste se incluye en el recibo escolar. Pide que tales actividades no se conceptúen como gastos alimenticios ordinarios sino extraordinarios. También se opone a que el 'esplai' sea gasto ordinario pues considera que es extraordinario.

Y la Sra. Ana alega en la oposición al recurso del actor, que este ya le ha manifestado tras la sentencia que no puede pagar dichas actividades de los hijos y que dado que el actor las considera extraordinarias no quiere pagarlas al no prestar su consentimiento para asumir la mitad de su coste, debiendo entonces ella asumir su coste íntegro.

Así las cosas, esta Sala considera que si bien es cierto que en los casos de guarda y custodia compartida suele fijarse el ingreso en una cuenta bancaria de una cantidad por cada progenitor para asumir los gastos fijos de los hijos comunes, tal organización se puede plantear si las partes están de acuerdo en qué conceptos deben cargarse en dicha cuenta bancaria común. En otro caso, si este sistema va a producir más dificultades organizativas que los que por si tiene la situación de custodia compartida y acuerdos que las partes deben alcanzar en las múltiples situaciones cotidianas que se producen respecto de los hijos comunes, será más eficaz establecer otro tipo de organización en la asunción de los gastos de los menores.

En este caso, ya se están vislumbrando problemas en los gastos a asumir por ambos progenitores, discutiendo las actividades extraescolares que las partes deben sufragar por mitad o las que cada progenitor puede afrontar directamente. Comprende esta Sala que las economías tras un divorcio, no alcancen a cubrir todas las necesidades de ambas partes y de los menores sin que se vislumbran en este caso, otros motivos personales de las partes, quienes no deben vivir por encima de sus posibilidades, sino adaptarse a los ingresos que en la actualidad están teniendo.

Por tanto, acordamos que, tal como sugiere el Ministerio Fiscal, además de que cada progenitor asuma los gastos alimenticios, ocio, farmacia y vestido de los hijos cuando los tengan en su compañía, sea el padre quien pague directamente la totalidad de los recibos escolares, en los que se incluyan las actividades que los hijos comunes venían haciendo en el momento del divorcio, o las que las sustituyan por similar importe (inglés y dance school, esplai escolar), libros, material escolar y uniformes, y la Sra. Ana sufragará el recibo de esplai del Clot y mutua médica.

Además el padre entregará a la madre la cifra de 75 euros mensuales por hijo, total 150 euros al mes, para contribuir a los alimentos de los menores cuando se hallen en compañía materna, dados sus ingresos inferiores.

Dada la diferencia de ingresos se mantiene la proporción del cargo de los gastos extraordinarios, que serán los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Se estiman pues, en parte ambos recursos de las partes.



TERCERO .- Se alza el Sr. Jose Luis contra el importe de la compensación económica por razón del trabajo que ha fijado la sentencia recurrida en cuantía de 39.670'60 euros.

Ambas partes están de acuerdo en su procedencia. No se discute la mayor dedicación al trabajo domestico de la Sra. Ana , que compaginó durante la convivencia matrimonial en desigual intensidad en las diferentes épocas. No discute el Sr. Jose Luis que la Sra. Ana se ha dedicado en mayor medida al cuidado del hogar y la familia, formado por él mismo, dos hijos comunes y la madre, sin ayuda para la casa y pidiendo una excedencia de 5 años en su trabajo para el cuidado de los niños cuando eran pequeños, trabajo que compaginó con la ayuda en su empresa de fotografía sin retribución.

Considera el recurrente en su recurso que no debe atenderse a la fecha de presentación de la demanda para el cómputo del valor del único bien que diferencia los patrimonios de las partes, en concreto, el local de su propiedad adquirido durante el matrimonio y que ambas partes están de acuerdo en valorar en 189.157'64 euros, aunque difiere el recurrente en que las cargas que lo gravan (la hipoteca) que en su recurso pide que se compute a la fecha del Auto de medidas provisionales previas mientras que la Sra. Ana y la sentencia recurrida han tenido en cuenta la fecha de presentación de la demanda.

Y así debe acordarse, no porque lo haya pedido el actor en un momento extemporáneo, en su recurso, sino porque lo establece el art 232-6 CCCat en su apartado 1, a) cuando indica que el patrimonio está integrado por los bienes existentes en el momento del cese efectivo de la convivencia, deducidas las cargas. Y existiendo un Auto de medidas provisionales previas, a falta de otro momento cierto anterior de cese de la convivencia, ese es el momento que se entiende producido el cese, y a ese momento se remite el cómputo del valor del bien que ahora nos ocupa, el local del Sr. Jose Luis . Indica el recurrente y no lo discute la demandada, que en fecha del Auto de medidas previas de 25 junio 2015, quedaba pendiente una hipoteca de 43.085'67 euros, que restado del valor del bien, queda éste definitivamente valorado en 146.071'97 euros.

Argumenta el recurrente que la contribución de la Sra. Ana a su negocio de fotografía desde el 2000 que apertura el negocio hasta el 2014 que lo cerró, no fue de forma permanente y constante.

Desde el año 1999 al 2004 la Sra. Ana solo trabajó media jornada, por las tardes, pues por las mañanas trabajaba como profesora. Del 2004 al 2009 su presencia en el negocio fue mayor pues había solicitado una excedencia en su trabajo de profesora para el cuidado de los hijos que nacieron en esa época, de manera que la Sra. Ana compaginó el cuidado de los menores y el hogar, con el trabajo en la empresa familiar, y del 2009 al 2014 la demandada se reincorporó a su trabajo en el colegio y solo trabajaba los sábados en algún reportaje de video que la propia Sra. Ana manifestó que al año hacía 3 o 4.

Así discute el Sr. Jose Luis que deba fijarse como compensación económica para la demandada el 25% del incremento de su patrimonio, criterio con el que esta Sala coincide, que teniendo en cuenta los 19 años de duración de la convivencia matrimonial, la mayor dedicación al trabajo doméstico de la demandada que compaginó con su trabajo en el negocio del actor sin retribución, consideramos adecuado fijar el 15% aproximadamente, lo que da la cifra de 21.000 euros que se establece como compensación económica por razón del trabajo de la Sra. Ana .

Se estima pues, en parte este motivo del recurso.



CUARTO. - Estimándose en parte ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Ana y Sr. Jose Luis contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la contribución de los progenitores a los alimentos de los dos hijos comunes, y acordamos que cada progenitor asuma los gastos alimenticios, ocio, farmacia y vestido de los hijos cuando los tengan en su compañía, y que sea el padre quien pague directamente la totalidad de los recibos escolares, en los que se incluyan las actividades que los hijos comunes venían haciendo en el momento del divorcio, o las que las sustituyan por similar importe (inglés y dance school, esplai escolar), y la Sra. Ana sufragará el recibo de esplai del Clot y mutua médica.

Además el padre entregará a la madre la cifra de 75 euros mensuales por hijo, total 150 euros al mes, para contribuir a los alimentos de los menores cuando se hallen en compañía materna.

Se fija en veintiún mil euros (21.000 euros) la compensación económica por razón del trabajo de la Sra. Ana .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.