Sentencia CIVIL Nº 692/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 870/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0005986
Recurso de Apelación 870/2018
Autos Nº: 799/14
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Consuelo
Procuradora: DOÑA BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ
Apelado-demandado: DON Fidel
Procuradora: DOÑA MERCEDES DEL ROCÍO CRESPO BARRANCO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
________________________________________________/
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 799/14 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Consuelo , representada por la Procuradora Doña Beatriz
Salcedo López.
De la otra, como apelado-demandado Don Fidel , representado por la Procuradora Doña Mercedes
del Rocío Crespo Barranco.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2018 por el Juzgado de mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Consuelo contra D. Fidel , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges y contraído el día 27 de octubre de 2012 , sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos: 1º) Se establece la guarda y custodia en los siguientes términos: Hasta el día 31 de agosto de 2018 la guarda y custodia se atribuye a la madre.

A partir del 1 de septiembre de 2018 la guarda y custodia que comenzará la madre, será compartida por ambos progenitores, por meses, atribuyendo la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , a la menor, domicilio del que deberá salir el padre o la madre el mes que no le corresponda estar con ellos.

2º) Como régimen de visitas se confirma el que se acordó en su día en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de noviembre de 2014, sin limitación alguna al constar archivado el procedimiento 193/14 que se siguió en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta partido judicial.

Las entregas y recogidas se producirán en el domicilio familiar.

3º) Hasta el día 31 de agosto de 2018 se mantiene la pensión por alimentos acordada en auto de 21 de noviembre de 2014.

A partir del 1 de septiembre de 2018, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en el domicilio familiar.

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los excepcionales que carecen de una periodicidad prefijada, que no se devengan periódicamente, desconociéndose a priori cuando se van a producir y que son de cierta entidad económica, tales como derivados de graves enfermedades, intervenciones quirúrgicas, asistencia médica no ordinaria de cualquier índole, tratamientos de larga duración, etc, pero no libros o material escolar, serán abonados por ambos progenitores por mitad, siempre y cuando sean necesarios y estén debidamente justificados, serán satisfechos al 50% por los progenitores.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas' Con fecha 15 de febrero de 2018 por el Juzgado de mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se complementa la sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso 799/14 en los términos que constan en el fundamento jurídico de esta resolución, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en este proceso, haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo pronuncia, manda y firma, la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 . Doy fe.' E/

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Consuelo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Fidel y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día dos de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se piden las medidas de la demanda y modificando las visitas que por lo razonado no podrá ser establecido hasta tanto se lleven a cabo las actuaciones e intervenciones que se recomiendan por el equipo técnico y se alega entre otras razones que el apelado no abona la hipoteca y pide 400 euros de alimentos y añade que percibe 909,86 euros al mes, significando que los gastos son 1200 euros dado que abona el interesado un alquiler de 600 euros por lo que entiende sus ingresos son muy superiores. Y señala que los ingresos de 1424 euros no responden a la realidad. Aclara que una vez se hayan llevado a cabo las intervenciones deberá acordarse la recuperación paulatina de la relación paterno-filial si procede y a través del PEF y concluye que la custodia compartida vulnera el interés de Sagrario . Y añade la evidente situación de enfrentamiento, y que el padre ha incumplido su obligación de alimentos teniendo que interponer una demanda de ejecución.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando la custodia de la madre y significa los informes que aconsejan la custodia materna y expresa la situación de conflicto existente entre los progenitores y destaca que el actual falta de contacto de la hija con el padre requiere más que un régimen de custodia compartida, la realización de actuaciones para remover dichos obstáculos y seguir los criterios periciales para retomar las relaciones paterno-filiales, e interesa un régimen de reanudación del contacto padre e hija.

Por su parte don Fidel pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que en el momento actual no existe ningún procedimiento penal en curso y precisa que la menor carece de relación con su familia paterna. Refiere que no es un peligro para la menor y argumenta que las conclusiones del informe responden a una realidad forzada por la recurrente. Argumenta que la relación del padre con la hija, mientras se mantuvo fue óptima. Relata que en fecha 30 de agosto de 2017, doña Consuelo presenta denuncia contra don Fidel por un supuesto hostigamiento, en fecha 19 de marzo de 2018 se dicta auto de sobreseimiento de las Diligencias Previas, doña Consuelo presenta denuncia por unos indeterminados malos tratos de los que habría sido víctima, acordándose el sobreseimiento provisional, en fecha 10 de julio de 2015 doña Consuelo formula denuncia por supuesto abuso sexual, sobreseído con ratificación de la AP.



SEGUNDO.- Se cuestiona la custodia compartida de Sagrario de 7 años durante la tramitación de los autos.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores a partir del mes de septiembre de 2018.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora a quo acuerda establecer la custodia a favor de ambos progenitores a partir del mes de septiembre de 2018, estableciendo un régimen de visitas de ambos con la menor en los términos que se indican.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la improcedencia de lo acordado en primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad entre las partes, que no se da en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial (la propia sentencia recoge la extrema judicialización de los asuntos familiares de los litigantes de manera que tras el auto de medidas provisionales de 21 de noviembre de 2014, se dicta auto por la Audiencia Provincial que confirma el archivo de la causa seguida contra el padre en Juzgado de violencia sobre la mujer, y ello en fecha 2 de febrero de 2015, auto de 31 de julio de 2015 de medidas urgentes del 158 del CC., en el que se deniega cambio de comunicaciones, auto de 2 de octubre de 2015 en el que se acuerda el archivo por supuesto abuso sexual, confirmado por la Audiencia Provincial en 7 de marzo de 2016, solicitud del padre de medidas del 158 del CC., para determinar entrega y recogida de la niña de 21 de octubre de 2016, de la que se desiste, solicitud de la madre de medidas del 158 del CC., interesando cambio de medidas de visitas de 19 de septiembre de 2017, ejecución forzosa en que se dicta auto de 27 de septiembre de 2017 apercibiendo a la madre por incumplimiento), lo que hace acoger la pretensión de la apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia a favor de la madre, lo que determina en este punto la revocación de la sentencia recurrida.

De esta forma, la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala no es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que si bien ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apunta todo a la imposibilidad de fijar medidas que determinen la corresponsabilidad en el cuidado de la niña.

Es significativo precisar que en aquellos dictámenes periciales se puso de manifiesto que actualmente no se lleva a cabo ningún régimen de visitas con el padre , la madre junto a su pareja refiere haber sido agredida por la familia paterna , y en la documentación que aporta el Centro de Salud donde atienden a la menor también ser observa una influencia negativa y perjudicial hacia la niña por parte del padre , significando que el padre piensa que la niña no necesita ayuda psicológica y que no experimenta ningún tipo de sentimiento negativo cuando la niña ha llegado a ser tratada por varios profesionales, y parece minimizar los efectos traumáticos que está causando la separación en los diversos miembros de la familia y destacan respecto de ambos progenitores que presentan síntomas de ansiedad.

En lo referente a la niña se indica al folio 372 de los autos que la menor presenta síntomas ligeras rasgos de disforia y afecto negativo y percibe más favorablemente a la madre que al padre , detectando una relación tensa con el mismo de forma que en los informes médicos se habla de un comportamiento negativo de la menor que remitieron después de que ésta cesara las visitas con el padre, concluyendo de todo ello, por lo tanto, y con justificación plena y total , el Psicólogo Alonso , la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia materna de la hija común, lo que en el conjunto de las informaciones, datos, valoraciones y conclusiones que el informe contienen encuentra apoyo y fundamento, directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.

Se concluye asimismo que las visitas con el padre se retomen en un PEF progresivamente una vez que este haya participado en un programa de ayuda familiar con separaciones conflictivas y se observe una reducción de los enfrentamientos.

El informe social elaborado por el equipo adscrito al Juzgado aconseja asimismo un régimen de convivencia con la madre y propone que en atención a los antecedentes la niña sea evaluada por el CIASI y solo cuando esos informes sean negativos aconseja que se restablezcan las visitas con el padre tras un apoyo profesional previo orientando a preparar a la niña respecto a retomar los encuentros con el padre y estos se desarrollen dentro de un espacio supervisado por profesionales y de manera muy progresiva como es el PEF de la CAM.

Es importante señalar que el informe emitido también por la trabajadora social en 27 de noviembre de 2017 , y perteneciente a la Mancomunidad de SS SS de Mejorada Velilla refiere que la niña ' duerme mejor...

no tiene pesadillas ... y está mucho más tranquila, más segura y estable que lo estaba el año pasado. ' Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, contenido del informe, resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve, sin embargo, un sistema de custodia compartida, lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino revocar.

Tal declaración en modo alguno supone que la Sala desconozca la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013, que declara, entre otras consideraciones, lo siguiente: '...la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal, 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél'.

En esta tesitura la Sala no puede sino revocar la sentencia recurrida al no ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace estimar el recurso planteado y recordando asimismo que como también enseña el Alto Tribunal es necesario por conveniente la flexibilidad, vías fluidas de comunicación entre ambos progenitores y respeto mutuo a los fines de instaurar un sistema de custodia compartida que beneficie el interés siempre prioritario del menor lo que ciertamente en el presente caso no concurren lo que hace inviable el sistema en cuestión .

Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas en el auto de medidas provisionales al no haber variado las circunstancias, a excepción de las relativas a las visitas que no podrán establecerse hasta que se adopten las medidas progresivas que dictaminan y se aconsejan en los dictámenes periciales.

En efecto, dada la tensión existente en la relación paterno-filial y el rechazo manifiesto de la niña hacia el padre habrán de adoptarse previamente medidas cautelares que permitan un marco referencial acorde para establecer tales visitas, de manera que tras los correspondientes informes del CIASI y las correspondientes tratamientos que allí se aconsejen se adoptará un sistema progresivo de visitas entre padre e hija inicialmente en el PEF y tras los correspondientes informes favorables de los especialista responsables de este Centro se acomodarán tales comunicaciones a lo que demande el interés siempre preferente de Sagrario .

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.

En lo tocante a las medidas económicas se mantiene la pensión fijada en el auto habida cuenta que no constan especiales modificaciones probándose que la madre admite recursos de 909 euros mensuales y el padre tiene ingresos que son aquellos que ya se sopesaron en las medidas provisionales, no apareciendo especiales o excepcionales gastos de formación y educación de la menor.

Se mantiene dicha pensión con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido, tal y como realiza al resolución.

Conforme a las exigencias del artículo 96 del CC., se atribuye la vivienda familiar a la hija común y a la madre a quien se otorga la custodia materna.

En lo relativo al pago de la hipoteca, valorando los ingresos de una y otra parte, se abonará por mitad en atención a la sociedad común existente entre ambos progenitores y ello en cuanto si bien la hipoteca como tiene declarado el TS no constituye una carga del matrimonio pues es una deuda de la sociedad legal del gananciales, una vez disuelta, en dicha sociedad postganancial es necesario atender cautelarmente obligaciones y por ello fijar medidas para afrontar aquellas cuotas hipotecarias -conforme a las exigencias del título si se dan las condiciones económicas que así lo permiten- en cuanto producen efectos manifiestos en la necesidad esencial de cubrir el alojamiento de la hija común como parte integrante del concepto alimenticio y todo ello en los términos que permite el artículo 91 del CC.

Se estima también en este punto el recurso planteado.

Se revoca conforme a lo expuesto la sentencia recurrida y en consecuencia la custodia compartida, todo ello por estimarlo más beneficioso para la menor .



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Consuelo , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de los de, en autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 799/14, entre dicha litigante y D. Fidel , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de mantener la custodia materna de la hija común, dejando sin efecto la custodia compartida que habría de iniciarse en 1 de septiembre de 2018.

En consecuencia se mantienen las medidas del auto de medidas provisionales de 21 de noviembre de 2014 a excepción de cuanto concierne al régimen de visitas, respecto de las cuales habrán de adoptarse previamente medidas cautelares que permitan un marco referencial acorde para establecer tales visitas, de manera que tras los correspondientes informes del CIASI y los eventuales tratamientos que allí se aconsejen se adoptará un sistema progresivo de visitas entre padre e hija inicialmente en el PEF y tras los correspondientes informes favorables de los especialista responsables de este Centro se acomodarán a lo que demande el interés siempre preferente de Sagrario .

Se confirma también la medida sobre los alimentos con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido, al mantenerse la establecida en las medidas provisionales y la que concierne al uso de la vivienda tal y como se acordó en dicho auto.

En lo relativo al pago de la hipoteca, se abonará por mitad entre ambas progenitores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0870-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe