Sentencia CIVIL Nº 692/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 400/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 692
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA
JUICIO Nº 1549/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 400/2017
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos MADERAS MENUR SL que en la instancia han litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendidos por
el letrado D. JOSE MIGUEL VALDIVIA CALDERON. Son partes recurridas RIVERVIAL GRUPO CONSTRUCTOR
SL, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la
Procuradora Dª ALICIA MARQUEZ GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2016 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta porel Procurador sr. Sánchez Díaz,en nombre y representación de Maderas Menur S.L., contra Rivervial Grupo Constructor S.L. conforme a lo establecido por Auto de 6 de julio del presente, y le debo absolver y absuelvo del resto de acciones dirigidas contra ella, sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de diciembre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima parcialmente la demanda formulada en la instancia en reclamación de factura generada por contrato de obra (trabajos de restauración de una puerta de la Iglesia de San Julián) , comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Maderas Menur S.L., alegando, previa aclaración de la forma en la que se ha llegado a un allanamiento parcial, error en la valoración de la prueba y ello, en base a los siguientes argumentos: 1) En primer lugar, en cuanto a la testifical- pericial de Don Adriano , éste no es objetivo, sino que en realidad es quien provoca la litis y su testimonio bien podría ser partidista e interesado, dado que el resultado le podría afectar a su propia responsabilidad profesional por la decisión de cambiar al carpintero que le impone a RIVERVIAL, en su condición de dirección facultativa, quien además presume, desde un primer momento, que su mandante no realizaría los trabajos a su gusto y que, a buen seguro, una vez pagados los abonarían por incorrecto, lo que es contrario a la buena fe contractual. Y en segundo lugar, la Juzgadora obvia poner en valor el testimonio del Arquitecto con el testimonio del Sr. Alexander ( antigua trabajador sin relación con la empresa recurrente), quien afirmó que el arquitecto nunca se quejó durante los trabajos de restauración ni en el desarrollo de los mismos. 2) En segundo lugar, en relación a la afirmación contenida en la sentencia recurrida, en el sentido de que la mala ejecución de los trabajos por su mandante se deduce también de las fotografías aportadas como documento nº 5, deficiencias que se explican en el informe técnico del proceso de restauración deficiente que se aporta como documento nº 12 de contrario, este informe carece de rigor, no tiene fecha de emisión ( se indica que es posterior a la entrega de la puerta por Maderas Menur -23 de enero- y si se aprecia la foto de la pagina nº 7, se aprecia que la foto aparece realizada el día 6 de febrero de 2015, faltando a la verdad la demandada cuando dice que en base a este informe se contrata un carpintero cualificado.3 ) En tercer lugar, no ha acreditado la parte demandada que a quien le correspondía la carga de la prueba, la supuesta 'disconformidad' de la demandada comunicada de forma escrita, dado que la prueba que practicada a su instancia solo acredita que las quejas de dirección facultativa eran realizadas al jefe de obra de RIVERVIAL ( Anton ) y su testimonio fue renunciado por la demandada al comienzo de la vista sin explicación alguna. 4) Al no existir disconformidad comunidad, conforme a la cláusula sexta del contrato, no existe justificación legal ni contractual para eximir a la demandada del pago de instalación de la puerta réplica ( importe 1.404 euros) que han sido descontados, sin que ni siquiera se les avisara para su instalación. En definitiva, esta parte ha acreditado con la prueba practicada a su instancia que objetivamente es incierto que los trabajos de restauración realizados por esta parte estuvieran mal terminados o resultasen defectuosos, estableciendo el contrato un régimen de garantías para estos supuesto que pasa por el necesario requerimiento al subcontratista para que proceda o bien a la debida terminación de los mismo o a la reparación (cláusulas séptima y sexta), por lo que RIVERVIAL está contractualmente deslegitimado para ordenar trabajos o reparaciones efectuadas por un tercero con cargo al subcontratista, con cargo a Maderas Menur.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil RIVERVIAL GRUPO CONSTRUCTOR S.L., habida cuenta que, la cuestión controvertida quedó establecida exclusivamente en orden a la determinación de la calidad de los trabajos, no practicando prueba alguna de contrario en este sentido, incluso renunció a la ratificación de la pericial que es la que podría haberlo acreditado. No se trata de un problema de disparidad de gustos, obviándose de contrario la prueba practicada a su instancia del Arquitecto Sr. Bartolomé o del carpintero que finalmente realizó los trabajos de rehabilitación. La dirección facultativa después de enésimos intentos para que Maderas Menur ejecutara los trabajos, correos electrónicos en concreto de 18 de diciembre de 2014 donde el Sr. Benjamín -socio de la recurrente- lo viene a reconocer como señala la Juzgadora de Instancia exige que la puerta esté en Málaga dado el valor histórico cultural de la misma y la total pérdida de confianza en MENUR, y el informe pericial aportado muestra el estado en el que fue entregada la puerta, resultado que sólo podía ser la restauración ( se había sufragado con fondos públicos y estando pendiente inauguración). Por último, no se puede reclamar por un trabajo no realizado (instalación de la puerta réplica) conforme al allanamiento acordado en autos.



SEGUNDO.- La demandada RIVERVIAL GRUPO CONSTRUCTOR S.L., en calidad de contratista de la obra de rehabilitación de la Agrupación de Cofradías de Málaga, subcontrató en fecha 3 de noviembre de 2014 a la actora, la mercantil Maderas Menur S.L, la restauración completa de la puerta principal de entrada a la Iglesia de San Julián en Málaga, y la fabricación de una puerta réplica de la misma por importe total de 12.500 IVA no incluido, obligándose la subcontratista a mantener a pie de obra un representante con facultades suficientes para atender las instrucciones de la Dirección Facultativa y/o RIVERVIAL GRUPO CONSTRUCTOR S.A., en orden a la ejecución de los trabajos con arreglo a las condiciones ofertadas. La documental obrante en autos, pericial de la parte demanda y testificales, dirección facultativa y Sr. Bartolomé y del carpintero que finalmente realizó los trabajos de rehabilitación, acreditan que la restauración de la puerta no se ajustaba, en la fecha de entrega de la misma 23 de enero de 2015, en las condiciones que exigía una rehabilitación (limpieza, tonalidades de la madera, barnices, resinas o masillas aplicadas). La puerta réplica fue entregada en fecha 29 de enero de 2015, si bien no fue instalada por la actora. La valoración de la prueba realizada por esta Sala, tras su revisión, constata las mismas conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, siendo así que se deduce que la parte actora debía y conocía la disconformidad de la dirección facultativa (visitas realizadas y documentadas con indicación de productos a emplear), habiéndose efectuado una 'rehabilitación' inhábil al efecto pretendido, tratándose de un bien cultural. Y esta conclusiones no opta la concreta fecha de un foto o las sospechas de parcialidad de la testifical-pericial de Don Adriano , que no niega su condición -conocida- de arquitecto de la obra, prueba que ha sido valorada conforme a las reglas de la sana crítica, máxime cuando es la persona indicada, así como el Sr. Adriano para acreditar la no realización de la restauración exigida a la subcontrata, conforme a las órdenes e instrucciones que estaban autorizados a impartir. Así las cosas, y siendo necesaria una nueva rehabilitación de la puerta, por inhabilidad del objeto ( incumplimiento total) la excepción alegada no puede sino ser acogida, máxime cuando los trabajos ( no cuestionados) de la nueva rehabilitación exceden incluso de lo presupuesto por la actor. Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ.

- sentencia 17 de abril de 1976 -; por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -'. Y es la apreciación de esta excepción de incumplimiento total la que conlleva la desestimación de la pretensión de abono de la partida pactada relativa a la restauración de la obra. No se pretende que se le pague la ejecución por un tercero, sino que ésta despliega la eficacia suficiente para exonerar del pago.

En consecuencia, procede desestimar el motivo estudiado en orden a la reclamación del importe de restauración de la puerta.



TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto a la reclamación sobre la puerta rèplica, esto es, el conste de su instalación, es claro que la propia parte hoy recurrente es quien interesó la conformidad ( allanamiento) de la parte contraria u dictado de resolución expresa al respecto ( folio 293) a lo que mostró su conformidad la demandada (folio 305) dictándose auto de allanamiento que no ha sido recurrido, de conformidad con lo interesado por las partes, por lo que la parte recurrente no puede, en contra de sus actos procesales ( propios) interesar ahora esta partida, que por lo demás, sería improcedente al no haberse ejecutado ni estar obligada la demandada a requerir previamente a la recurrente para su ejecución, a la vista de la disconformidad apreciada por la dirección facultativa en la ejecución de los trabajos, constada y apreciada por esta Sala conforme antecede.

En definitiva, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Maderas Menur S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.