Sentencia CIVIL Nº 692/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1077/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20150004756
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1077/2017
Asunto: 601118/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1170/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Luis Pablo
Procurador: MARIA LUISA CASTILLO SEGURA
Abogado: GONZALO SALVADOR PEREZ VIVES
Apelado: Salome y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE HUESCAR DURAN
Abogado: JOSE IGNACIO ARIZA TELLO
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº: 692/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
Doña CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 24 de julio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 1077/2017, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de
DIRECCION000 , juicio familia 1170/2015, de una como apelante D. Luis Pablo , representado por el/la
procurador Sr/Sra. Castillo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Pérez Vives, frente a DOÑA Salome ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Ariza y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Huescar Durán,
en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido familia no matrimonial.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 20 de enero de 2015 dictada en el juicio sobre familia no matrimonial 1170/2015 del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , se estimó parcialmente la demanda presentada fijando el régimen respecto del hijo menor común.



SEGUNDO: Con fecha 23 de febrero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 24 de julio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El recurso de apelación se estructura en tres motivos en relación a considerar error en la valoración de la prueba. En el primero de ellos se discute la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre que se realiza en función de la estabilidad del hijo común encontrándose los padres en diferentes domicilios en diferentes provincias. El recurrente considera que existe un carácter impulsivo y emocionalmente inestable de la madre denunciando un tipo de 'trastorno de la personalidad' del que no existe prueba en autos.

Asimismo, considera que la madre ha incumplido el régimen de visitas acordado por ambos progenitores en custodia compartida por semanas alternas hasta que recayese sentencia judicial; y por último carencia absoluta de apoyo familiar de la madre en DIRECCION000 que es donde reside. En el segundo motivo considera infringidos los artículos 94 y 154 CC al fijar un régimen de visitas y estancias en donde los meses de vacaciones se limitan a julio y agosto y no la parte correspondiente de junio y septiembre. Y en tercer lugar respecto de la pensión alimenticia y la capacidad económica del recurrente en tanto considera que la pensión debe bajarse de 325 euros al mes a 50 euros.

Segundo: Sobre la custodia a favor de la madre.

Las razones de la sentencia a los efectos de su atribución parten del rechazo, no discutido en esta instancia, del régimen de custodia compartido por no existir buenas relaciones entre los progenitores y por la distancia entre los domicilios de ambos que se sitúan en DIRECCION000 y Madrid. A partir de ahí se fundamenta en el informe psicosocial y en la estabilidad del menor que lleva residiendo con la madre desde 2015 para atribuírsela a la madre. Frente a esto la parte recurrente insiste en unas afirmaciones respecto de la situación psicológica de la madre intentando un peritaje sobre la misma que ya ha sido considerado en dicho informe y que no se basa más que en conjeturas. El mismo llega a afirmar que la propia madre es quien se lo ha dicho él. Se trata por tanto de simples afirmaciones que contradicen los fuertes argumentos de la sentencia y fundamentalmente protegen el interés del menor, considerado esencial a los efectos de facilitar un justo equilibrio en su desarrollo personal evitando variaciones innecesarias respecto de la estabilidad que a tal efecto debe tener tras un supuesto de ruptura familiar; y todo ello conciliándolo con las necesarias y legítimas relaciones que ambos progenitores tienen como derecho y obligación. De conformidad a la Sentencia de la Sala del Tribunal Constitucional número 22/2008, de 31 de enero de 2008 (BOE núm. 52, de 29 de febrero de 2008), la normativa civil en el caso de los menores regula una serie de especialidades a fin de evitar precisamente que los niños sufran perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de los procedimientos administrativos y judiciales (exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996). Se trata, en cualquier caso, de la protección del ' interés del menor' de conformidad al artículo 39 de la Constitución española , del artículo 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de múltiples artículos del Código Civil referidos de manera expresa al beneficio e interés superior de los menores - artículos 92 , 154 , 158 y 170 entre ellos -, y de la regulación que de los derechos del menor efectúan las diversas legislaciones autonómicas, y por tanto de la proyección respecto del mismo del amplio abanico de derechos fundamentales de la persona y particularmente del menor que se recoge de forma importante en acuerdos y tratados internacionales y muy en particular en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Tercero: Sobre el régimen de estancias del menor.

El régimen de estancias en verano del menor se limita en función de su edad a los meses de julio y agosto. La parte recurrente considera que el mismo debe ampliarse a junio y septiembre (matizamos que a los periodos de vacaciones de dichos meses). También se afirma en sentencia que tanto la madre como el padre estarían capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia del menor.

No encontramos razones para matizar y limitar el régimen a dichos meses si no hay un impedimento que excepcionalmente lo justifique. La edad del menor no puede ser considerada en sí misma y en tales circunstancias como un impedimento para que tanto uno como otro (o con uno como otro) pueda estar el menor y desarrollarse como persona y a su vez completar el derecho-obligación que de la patria potestad se deriva. Tal y como afirma La STS Nº 720/2002 DE TS, 9 de julio 2002 , La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo ( Sentencias de 28-10-1891 , 25-6-1923 , 3-3-1950 , 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 , 30-4-1991 , 18-10-1996 y 5-3-1998 ).La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39-3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos; desde ahí el desarrollo de la misma debe ser plena en el régimen establecido salvo excepción y por lo tanto asumiendo los tiempos, que es el caso concreto, que permitan al hijo tener un completo desarrollo desde ese ejercicio también completo por parte de los padres. Por lo tanto procede ampliar el régimen de estancias de verano conforme a lo pedido a los periodos vacacionales de junio y septiembre.

Tercero: Sobre la pensión alimenticia.

Aplicando el régimen de esta Audiencia Provincial de mínimo vital se rechazó y se rechaza el ofrecimiento del padre sobre la fijación de una pensión de 50 euros para mantener al hijo. Nos señala la STS de 2 de marzo de 2015 STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568 que conforme a la sentencia de 12 de febrero de 2015 '[d]e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ese concepto de ' mínimo vital' con protección de la dignidad , la igualdad, los derechos y la libertad tiene , conforme a dicha doctrina su excepción en los mismos derechos del alimentante considerando estos desde una perspectiva 'muy excepcional'. Y ello precisamente por la protección que el sistema establece (en el marco del artículo 39 de la Constitución Española ) a quien no puede valerse por sí mismo y aportando con ello un mínimo imprescindible para el desarrollo de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar su desarrollo físico, intelectual y emocional. La presunción de sus ingresos siendo tatuador profesional (que dice en búsqueda activa de empleo), la existencia de una cartera de acciones de la que dice es usufructuaria la madre se contradice con lo afirmado por quien se opone y fundamentado en la documental respecto de su condición de empresario y la confusión patrimonial con el patrimonio de su madre y de su hermano, lo que evidencia mayor capacidad que la que dice. Por lo tanto no existe una razón que justifique la reducción que se propone.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2015 dictada en el juicio sobre familia no matrimonial 1170/2015 del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma solo en cuanto al régimen de estancias en vacaciones de verano que se amplía también a los periodos vacacionales de junio y septiembre, confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.