Sentencia CIVIL Nº 692/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 470/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00692/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 47 1 2011 0000952
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000415 /2011
Recurrente: HALCON FOODS S.A., Felicisimo
Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO, MARIA JOSE VINADER MORENO
Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Recurrido: INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGION DE MURCIA INSTITUTO DE FOMENTO DE
LA REGION DE MURCIA, ADMINISTRACION CONCURSAL DE HALCON FOODS SAU
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES,
Abogado: , JOSE PALAZON TOMAS
SENTENCIA Nº 692
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 415/2011, que se han tramitado en el
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración
Concursal de HALCON FOODS SA , y como parte demandada y ahora apelante, la concursada HALCON
FOODS SA y Felicisimo , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Vinader Moreno y asistidos del/a letrado/
Sr/a Martínez- Escribano Gómez , con intervención del acreedor INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN
DE MURCIA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y asistido del letrado Sr Muñoz-Vidal
Bernal y del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de noviembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de HALCON FOODS SA, y por el Ministerio Fiscal, contra HALCON FOODS SA, representada por la Procuradora VINADER MORENO y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, y contra Felicisimo , representado por la Procuradora VINADER MORENO y defendido por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, compareciendo en la vista como acreedor personado INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA, representado por el Procurador SEVILLA FLORES y defendido por el Letrado MUÑOZ VIDAL BERNAL , debo declarar y declaro; 1.- que el concurso de HALCON FOODS SA debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Felicisimo .

3.- que acuerdo la sanción a Felicisimo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante diez años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Felicisimo pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Felicisimo a abonar a la concursada el déficit concursal que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación hasta la suma máxima de 12.507.177 euros.

6.- Todo ello con imposición a los demandados de las costas del presente procedimiento'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y el afectado Felicisimo , interesando la revocación de sentencia y que se declare el concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas, la Administración Concursal y el INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA formulan oposición e interesan la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 470/2019, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2019.



CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de HALCON FOODS SA y condena como persona afectada a Felicisimo , al que le impone la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 10 años; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y al abono del déficit concursal que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación hasta la suma máxima de 12.507.177 euros, al apreciar la causa recogida en el artículo 165.1.1ª LC invocada por la administración concursal (AC en adelante) y asumida por el Ministerio Fiscal, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso 2.Frente a esta sentencia se alza la concursada y la persona afectada condenada alegando error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art 165.1.1ºLC, así como se rechaza la sanción de inhabilitación y la condena a la cobertura del déficit concursal 3. El AC y el acreedor personado INFO interesan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración fáctica y jurídica contenida en la misma Aclarar que debemos prescindir de todo lo relativo a la conducta relatada por INFO - y objeto de un proceso penal - referente al desvío de los fondos recibidos que se remonta a 2009, y que fue excluida por motivos temporales por el AC en su informe. Por ello no se analizó en la sentencia de instancia, pues así lo impone la STS de 3 de febrero de 2015 , siendo por ello superflua su reiteración en esta alzada Segundo. El incumplimiento del deber de solicitar el concurso 1. La sentencia aplica el art 165.1.1º LC ya que HALCON FOODS se encontraba en situación de insolvencia desde al menos noviembre de 2010 y se declara su concurso necesario el 9 de enero de 2014.

No hay duda alguna del incumplimiento objetivo del deber del art 5 LC cuando la propia entidad deudora reconoce su insolvencia el 30 de noviembre de 2010, al presentar la solicitud prevista en el artículo 5.3 LC, y no solicita el concurso , sino que es instado el concurso necesario por un grupo de extrabajadores ( el 29 de noviembre de 2011), con adhesión posterior de otros y de un proveedor en 2012 y 2013 , y cuya declaración se demora hasta el 9 de enero de 2014 , ante la oposición de la deudora, que el día de la vista se allana 2. En el recurso de apelación no se contradicen estos datos, sino que, con un acopio y conglomerado de alegaciones, que adolece del preciso orden expositivo, se viene a decir que el concurso es fortuito, al concurrir una serie de circunstancias que impiden la declaración de culpabilidad con arreglo al art 165.1.1LC.

En esencia, podemos sintetizarlas, de una parte, en la ausencia de dolo o culpa grave por (a) la concurrencia de comportamientos endógenos (la actuación hostil del sindicato UGT y el comportamiento del administrador judicial nombrado por el Juzgado de lo Social y el de Instrucción) y (b) la existencia de una actuación diligente del administrador societario (para reflotar la empresa con la búsqueda de un posible inversor y una salida convenida del concurso y en la conservación de los activos, con el pago de los servicios de protección y vigilancia y los intentos de realización de activos perecederos frente a la oposición del Instituto de Fomento de la Región de Murcia (INFO en abreviatura), y, de otra , en la ausencia de agravamiento de la insolvencia, ya que debe ser excluido del pasivo las deudas con empresas del grupo.

3. El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (por todas STS 1 de octubre de 2012, 13 de enero y 4 de diciembre de 2015).

Pero esa naturaleza ordinaria no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia difícilmente será sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, cuando la primera aparezca como una valoración suficientemente razonada, completa, congruente y consistente. Dicho de otra manera, si el Tribunal comprueba que esa valoración reúne esos requisitos, no procederá a enmendar el resultado alcanzado, ya que en ese caso lo que hace es participar del mismo El Tribunal comparte la valoración de la prueba desarrollada en la sentencia apelada, así como su apreciación jurídica, por lo que a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la sentencia por remisión a la misma; motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005 , con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre).

4. No obstante, efectuaremos a continuación algunas observaciones al hilo de los términos del recurso de apelación por apurar la respuesta judicial, siempre tomando como punto de partida que la aplicación del artículo 165.1. 1º LC, y con ello la declaración de concurso culpable, solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada.

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015, y que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC, tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, que ya no habla de presunción de dolo o culpa grave, sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'; nueva redacción que es la aplicable ratione tempore, al abrirse la sección de calificación el 21 de abril de 2016 .

Frente a lo dicho en el recurso, el dolo o culpa grave aparece ya definido por el legislador, que considera como comportamiento con una carga de antijuridicidad elevada el incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Otra cosa es que, al tratarse de una presunción iuris tantum, se admita prueba en contrario, y en consecuencia, se puedan acreditar circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifican que no se tilde el concurso como culpable Desde ese enfoque debe ser enjuiciada la pretensión exculpatoria fundada en la realización de actuaciones encaminadas a dar viabilidad a la mercantil, como hicimos en nuestras sentencias de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril y 18 de mayo de 2017, entre otras, en la que razonamos sobre tal invocación defensiva '... no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces - lo cual resulta evidentemente - sino de valorar si en ese momento (xxx) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado Nada de eso se razona por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan ..., es elaborado a instancia de la propia deudora y la refinanciación proyectada descansaba no solo en esa financiación ajena sino en unas proyecciones de ventas y otras medidas, sin que conste la fiabilidad de las primeras y la implementación de las segundas En definitiva, la sola invocación de una negociación no es excusa para justificar el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC, debiendo asumir el administrador societario las consecuencias de su actuación, pues como hemos dicho en la sentencia de 21 de abril de 2016 'El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 ' En esta línea entendemos que se inserta la SAP de Barcelona de 29 de abril de 2016 ( asunto Spanair) invocada por los recurrentes, compartiendo la afirmación de que ' el incumplimiento del plazo legal para instar el concurso permite presumir el dolo o culpa grave, pero que esa presunción admite prueba en contrario'.

5. La primera línea de defensa para negar el dolo o culpa grave es que la sentencia no ha valorado correctamente la concurrencia de comportamientos de terceros, refiriéndose a la actuación hostil del sindicato UGT y al comportamiento del administrador judicial nombrado por el Juzgado de lo Social el 27 de septiembre de 2013 y por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia el 18 de noviembre de 2013.

Tales alegaciones carecen del mínimo rigor para desvirtuar la presunción del art 165.1.1 º LC.

En cuanto por lo primero, la reclamación por un sindicato de los derechos de los trabajadores afiliados (ya en vía social, penal o mercantil), en ningún caso afecta al deber del art 5 LC, que impone al órgano de administración de una sociedad presentar el concurso, si está en situación de insolvencia Respecto de lo segundo, al margen de las discrepancias con la labor del que fue administrador judicial de la deudora (a dilucidar en el proceso judicial en el que fue designado), parecen olvidar los apelantes que ese nombramiento se produce a finales de 2013, mucho antes de que se incumpliera el deber del art 5LC, ya que la deudora ya el 30 de noviembre de 2010 había reconocido su situación de insolvencia. Sin necesidad de plantearnos - pues no lo hace la AC- si esa comunicación de negociaciones efectivamente tuvo un contenido real, pues no se aporta dato alguno que le dé consistencia, en todo caso, desde marzo de 2011, al no constar superada la insolvencia, debió haberse presentado el concurso. Y no puede excusarse en la actuación de un administrador judicial nombrado dos años más tarde.

Si la actuación del citado administrador judicial ( al no prorrogar el ERE incumpliera las obligaciones tributarias , según la versión de los apelantes) incrementó la insolvencia ( según la tesis de los apelantes), podría valorarse a la hora de fijar la responsabilidad por déficit, pero no para exonerar el previo incumplimiento del deber de solicitar el concurso 6. El segundo grupo de argumentos para negar el dolo o culpa grave es la actuación diligente del administrador societario consistente en la búsqueda de un posible inversor y una salida convenida del concurso y la conservación de los activos, con el pago de los servicios de protección y vigilancia y los intentos de realización de activos perecederos frente a la oposición de INFO Como en el caso anterior, adolecen de entidad para desvirtuar la presunción del art 165.1.1 º LC En primer lugar , solo los comportamientos previos al concurso son los que podrían tener relevancia para justificar la ausencia de atención en tiempo del deber del art 5 LC.

Ello excluye ya la eficacia sanadora del previo incumplimiento del deber de solicitar el concurso que pretende darse a los intentos de lograr una salida convenida del concurso, o de pagos para la conservación de activos. Pero es que, además, es inconsistente, dado que lo primero es la solución a la que el deudor debería encaminarse siempre, según el diseño de la LC, y en cuanto a lo segundo, los pagos de los servicios de vigilancia de las instalaciones de la concursada HALCON FOODS no solo no fueron concertados por el administrador apelante, sino por una tercera mercantil (NACONSA SL), aunque que no se discuta que esté dominada por aquél, sino que fueron reclamados como crédito contra la masa, que finalmente no fueron concedidos, según sentencia de este Tribunal de 12 de julio de 2018.

En segundo lugar , en cuando a los intentos de realización de activos perecederos, no podemos perder de vista que la mercancía estaba pignorada, por lo que no se pueden excusar los apelados en que se imposibilitó su venta por la oposición de INFO ( el acreedor garantizado) a la sustitución de esa garantía por otra (hipoteca mobiliaria sobre maquinaria), si con ello entendía esta última que no se garantizaba debidamente su posición Finalmente, en tercer lugar, respecto de la búsqueda de un posible inversor para evitar el concurso, no hay motivo alguno para apartarnos de la conclusión judicial de que ello no consta probado. No solo no se desarrolla en los escritos de oposición ( centrados en este particular en la obtención de un convenio ya abierto el concurso), sino que no se puede deducir de las meras manifestaciones genéricas de un testigo ( antiguo empleado de la concursada) y de la perito propuesta por los demandados (antigua auditor de la concursada).

Una cosa es la confidencialidad de los tratos previos, y otra que siquiera se identifique ni se aporte dato alguno que permita valorar la consistencia y seriedad a ese intento de salvamento, sin concretar qué acuerdos se alcanzaron con acreedores para superar la insolvencia , que no deja de ser una mera manifestación , huérfana de todo soporte probatorio. Es decir, que esa medida que se invoca como justificadora del retardo se presentaba como posible y real en ese momento.

Por ello , la invocación de la SAP de Barcelona antes citada nada aporta, pues en nada se parece este caso al supuesto fáctico allí enjuiciado, que se refiere a un retraso que se reduce a unos cinco meses, periodo durante el cual consta un proceso de negociación para intentar dar continuidad a la compañía aérea, porque su viabilidad se representaba como posible, contando para ello con el apoyo de entidades públicas 7. La tercera línea de defensa para negar la aplicación del art 165.1.1LC es que la AC y el Ministerio Fiscal no acredita la agravación de insolvencia por no haber presentado el concurso voluntario Al margen de que esa alegación genérica resulta fútil, pues es el demandado el que debe destruir la presunción que establece el art 165.1.1LC , comprensiva también del agravamiento de la insolvencia ligado causalmente al retardo, el recurso se limita a añadir que la prueba pericial practicada a su instancia ha puesto de manifiesto que 'en todo caso no cabe hablar de un agravamiento de la insolvencia de 12.507.177 €, puesto que el pasivo con empresas del grupo habría que descontarse, primero porque representa en todo caso una deuda subordinada, en segundo lugar porque usus foris se acomete la capitalización de dichos préstamos o anticipos. Y en todo caso constituye un pasivo no corriente y por tanto no vencido, ni exigible' En ningún caso puede sostenerse la calificación de fortuito con apoyo en ese informe pericial cuando, como de forma certera apunta la sentencia apelada, el mismo viene a reconocer un agravamiento del pasivo de 2010 a 2012, si bien limitado a una suma inferior (2.720.313 euros) al reducirlo al incremento de deuda con proveedores y acreedores El ámbito propio de esa alegación es, pues, el relativo al quantum de la cobertura al déficit concursal, y allí será tratado 8. Debe , en consecuencia, confirmarse la declaración de concurso culpable, y se desestima el motivo del recurso que denuncia indebida aplicación del art 165.1.1LC Tercero. La inhabilitación 1.La sentencia condena al Sr Felicisimo , administrador de la concursada, a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, que se impone en los 10 años pedidos, argumentando que 'la no presentación de concurso voluntario o la oposición al concurso necesario durante casi tres años, permitiendo que la empresa se encontrase en el tráfico jurídico a pesar de esa irregular situación, se considera una actuación de especial gravedad, que ha causado cuantiosos perjuicios económicos' 2. En el recurso se interesa su supresión alegando ' la cualificación de nuestro representado como administrador mercantil' puesta de manifiesto por ostentar cargos en asociaciones empresariales y de administrador en otra mercantiles ' por lo que se le irrogarían una serie de perjuicios a determinadas entidades cuando no ha existido ese dolo o culpa en la gestión de HALCON FOODS S.A' 3. La pretensión resulta claramente improcedente. Al margen de que ostentar cargos en asociaciones empresariales no es sinónimo de esa cualificación que se arroga ( notoria ha sido la condena penal y concursal al que fuera máximo dirigente de la asociación empresarial más importante de España) , evidentemente ni ello ni la condición de administrador en otras empresas, es motivo alguna para no imponer la inhabilitación, como con acierto dice la sentencia recurrida. No solo no se causa perjuicio a terceros ( ya que el sujeto pasivo de la medida es el apelante Sr Felicisimo ) , sino que precisamente la finalidad profiláctica lo que busca es evitar que se propague a terceros ese comportamiento inadecuado que justifica la declaración de concurso culpable, ya que , como hemos dicho en nuestras sentencias de 22 de diciembre de 2016 o 26 de octubre de 2017 'nos encontramos ante una sanción civil de carácter necesario, de forma que si se califica como culpable el concurso llevará consigo la inhabilitación de la persona afectada, aunque no se solicite , si bien en ese caso lo que procedería es su imposición en su mínima expresión (2 años). Tesis consagrada por el TS en la sentencia de 18 de marzo de 2015' 4. Al no cuestionarse desproporción de su duración ( atendida la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio) , nada procede añadir al respecto 5. Debe , en consecuencia, confirmarse la sanción dicha, así como la de pérdida de derechos acordada , con desestimación del recurso que denuncia indebida aplicación del art 172 LC Cuarto -La condena al déficit concursal 1.La sentencia, tras desechar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios de 2.602.628,77 euros por el importe de la totalidad de los créditos contra la masa de naturaleza laboral, aplica el art 172bis en su redacción actual, por motivos temporales , y condena a Felicisimo a abonar el déficit concursal que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación hasta la suma máxima de 12.507.177 euros .Razona lo siguiente 'Considera este juzgador más adecuado para valorar el impacto de la actuación u omisión del administrador tener en cuenta el incremento del pasivo desde que se debió solicitar la declaración de concurso hasta que finalmente se declaró, siendo éste el criterio utilizado por la AP de Murcia en sentencia de 4 de febrero de 2016 en que se declara el concurso como culpable, como aquí ocurre, conforme al artículo 165.1 LC. En este sentido se afirma por la administración concursal, y no resulta controvertido, que desde las cuentas de 2010 hasta las cuentas de 2012 el pasivo se incrementó en 12.507.177 euros, siendo esta cifra la que este juzgador considera que debe ser el límite de responsabilidad del administrador societario' 2. En el recurso se ataca este pronunciamiento por dos motivos , en extracto: en primer lugar , se dice que no se ha tenido en consideración el informe pericial que minora ese importe , pues deben excluirse los créditos vencidos y no exigibles pertenecientes al grupo de la mercantil, como por el pasivo laboral que no le es imputable, y en segundo lugar, porque el déficit patrimonial a que se refiere el art. 172 bis de la Ley Concursal no establece una sanción automática como consecuencia de la calificación del concurso como culpable, al no tratarse de una indemnización sino en su caso de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, sino de un concepto y cuantía discrecional para la que hay que tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso, de manera que lo imputable a terceros debe conllevar la reducción del déficit patrimonial 3. El motivo está abocado al fracaso por las razones siguientes En primer lugar, la aplicación del art 172bis LC en su redacción vigente - que es la aplicable por razones temporales al abrirse la sección de calificación en 2016- se ajusta al parecer mantenido por esta Sala y del TS en las sentencias citadas por el juzgador a quo, sin que ello se contradiga con citas de sentencias dictada en otro marco legal . Lo relevante es , pues, determinar qué impacto ha tenido la actuación del administrador , o sea , en qué se ha incrementado del pasivo desde que se debió solicitar la declaración de concurso hasta que finalmente se declaró En segundo lugar, no resulta controvertido, que desde el 31/12/2010 (cuentas de 2010) hasta el 31/12/2012 ( cuentas de 2012) el pasivo se incrementó en 12.507.177 euros. La divergencia reside en si debe computarse toda esa suma, y si toda es imputable al condenado Esto último no ofrece duda , pues aunque se diga que el pasivo se incrementó por la indebida actuación del que fuera administrador judicial de la deudora ( al no prorrogar el ERE e incumplir las obligaciones tributarias, según la versión de los apelantes) ello resultaría inane, pues olvidan los apelantes que ese nombramiento se produce a finales de 2013, y el incremento de pasivo computado es del periodo previo, hasta el 31/12/2012 . Otra cosa hubiera sido si se hubiera computado hasta la declaración de concurso en enero de 2014, en la que sí tendría que haberse discriminado el periodo en el que estuvo privado de capacidad de gestión el administrador social aquí condenado Y en cuanto a los conceptos a computar como incremento de pasivo, la tesis del recurso, basada en la de su perito, es que del incremento de pasivo en 12.507.177 € hay que eliminar el pasivo con empresas del grupo porque (i) representa una deuda subordinada y ( ii) porque usus foris se acomete la capitalización de dichos préstamos o anticipos, de manera que es un pasivo no corriente y por tanto no vencido, ni exigible No se participa de esa conclusión porque los argumentos son insostenibles: (i) el que sea pasivo subordinado no significa que no sea pasivo, y si se incrementa, debe computarse; (ii) no hay base legal que imponga que ese pasivo tenga que convertirse en capital , y por ello deje de ser exigible y (iii) como tales acreedores, las sociedades del grupo pueden reclamar el pago , y si no lo hacen, podrían hacerlos sus acreedores vía subrogación ex art 1.111 CC , por lo que no se entiende porque se tilda de inexigible Nada más se cuestiona en el recurso, que ya no hace mención a la reducción de la suma por eliminación de los anticipos a clientes, como proponía la perito. Ello implica aquietamiento a la decisión judicial que descarta esa tesis porque en tanto no se hayan devuelto, las cantidades incluidas por estos conceptos constituyen deuda de la entidad, sin que se aporte argumento alguno que cuestione su corrección 4. Debe , en consecuencia, confirmarse la condena dicha, con rechazo del recurso que denuncia indebida aplicación del art 172 bis LC Quinto . - Costas 1.La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la apelación a los recurrentes ( art. 398 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por HALCON FOODS SA y Felicisimo contra la sentencia de 28 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, que confirmamos, con imposición de las costas causadas en segunda instancia a los apelantes Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012