Sentencia CIVIL Nº 692/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 182/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 182/2020 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas separación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 296/2017
Parte recurrente/Solicitante: Tatiana
Procurador/a: ANNA ALBALATE DALMASES
Abogado/a:
Parte recurrida: Luis , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: PAULA VIGNES IZQUIERDO
Abogado/a: Mercedes Rivera Rodriguez
SENTENCIA Nº 692/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 26 de octubre de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 296/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANNA ALBALATE DALMASES, en nombre y representación de Tatiana contra la Sentencia de fecha 26/10/20 y en el que consta como parte apelada /oponente la Procurador/a PAULA VIGNES IZQUIERDO, en nombre y representación de Luis , siendo parte oponente el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de D. Luis contra Dª Tatiana , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Anna Albalate Dalmases, y en consecuencia se modifica la Sentencia de fecha 4 de junio de 2009 dictada en los Autos de juicio verbal nº 117/2009, en los siguientes terminos: 1- Se declara extinguido el condominio existente sobre la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 e inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001 con número de identificación NUM001 . En consecuencia, se decreta la división de este bien, que para el caso de no llegar los copropietarios a un acuerdp, habrá de realizarse mediante venta en pública subasta, distribuyendose el precio obtenido con ella, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas.

2- Se declara extinguido el derecho de uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 establecido a favor de la Sra. Tatiana y del hijo conún. No obstante, la demandada podrá seguir disfrutando de la vivienda hasta que se proceda a la adjudicación de la misma a una de las partes o a un tercero.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia acuerda estimar la demanda y acordar la división de la cosa común y extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar. El se atribuyó a la Sra. Tatiana , aqui apelante, en la sentencia que aprobó el convenio regulador y que establecía un sistema de guarda compartida del único hijo en común, Jose Pablo .

La resolución apelada considera acreditado el cambio de circunstancias al resultar incontrovertido que en dicha vivienda está residiendo actualmente la demandada con su pareja, habiéndose aportado con el escrito de demanda por el actor Sr. Luis Certificación del padrón Municipal de DIRECCION001 y admitido el hecho por la propia demandada La Sra. Tatiana alega que no dispone de otra vivienda en que convivir con su hijo y que el joven, todavía menor de edad, tiene reconocida la situación de discapacidad.

Efectivamente Jose Pablo , que cumplió 17 años el pasado mes de junio, tiene reconocido por el Departament de Benestar Social un grado de Discapacidad del 66% por presentar Autismo y trastorno del desarrollo . Asiste a un centro de educación especial desde septiembre de 2011 La sentencia recoge en su fundamentación la dotrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Noviembre de 2018, pero esta misma Sala , en sentencia 413/2020, de 18 de junio, se ha pronunciado sobre la cuestión de la extinción del derecho de uso por razón de la convivencia marital , en atención a la legislación propia contenida en el Codi civil de Catalunya, partiendo de que sobre atribución de uso de la vivienda existiendo hijos comunes es de aplicación lo dispuesto en los artículos 233-240 a 233-25 del CCCat a las parejas estables.

Ocurre en este caso que la atribución de la vivienda no lo fue por razón de la guarda, ya que como hemos expuesto en anteriores párrafos , se estableció un sistema de guarda compartida.

El art. 233-20 del Codi Civil de Catalunya, fija como criterios de atribución , en defecto de acuerdo ,que se atribuirá el uso de la vivienda familiar , ' preferentemente , al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.' Principio que tiene excepciones ya que continúa diciendo el 233-20.3 que 'No obstante lo que establece el apartado 2 , la autoridad judicial ha de atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge más necesitado en los casos siguientes: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, b) Si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad; c) Si a pesar de corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad' para concluir que ' 4.- Excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar a quien no tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

Por su parte el art. 233-21 recoge las que considera causas de exclusión del derecho al uso de la vivienda y los limites a esta atribución cuando dice que la autoridad judicial , a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los casos siguientes: ' a) Si el cónyuge que seria beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; b) Si el cónyuge que habría de ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos ...' La aplicación de estas causas de exclusión han sido tratadas por el TSJCat entre otras en sentencias 8/2014, de 3 de febrero o la sentencia 493/2017, de 16 de febrero de 2017. en que por un lado limitan su aplicación a los casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, o cuando menos, a aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda'; También la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2020 tiene en cuenta las consecuencias de la convivencia marital cuando la atribución del derecho de uso se basó en la atribución de la guarda al cónyuge beneficiario .

No es precisamente el caso que aqui nos examinamos. En el Convenio del que partimos se fijo un sistema de guarda compartida lo que nos lleva a concluir que si la atribución del uso a la progenitora respondía a la consideración de una posición de mayor necesidad , una vez que resulta acreditado de forma incontrovertida que esta progenitora convive con su actual pareja en la vivienda, que razonablemente contribuye o habrá de contribuir a los gastos habitacionales , ya no es posible apreciar una mayor necesidad de una frente al otro por lo que nos encontraríamos ante el caso previsto en el apartado b) del número 2 del art. 233-34 del Codi Civil de Catalunya, conforme al cual se extingue el derecho de uso por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

La apelante alega la situación de necesidad de Jose Pablo pero en este aspecto padre y madre están compartiendo el cuidado y la atención al hijo de una forma equilibrada , y por otra parte la sentencia permite la continuación en el uso hasta la efectiva adjudicación del bien, por lo que el interés del hijo que pronto adquirirá la mayoría de edad continúe adecuadamente protegido.



SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y dada el objeto del mismo, a la vista delo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede efectuar imposición de las costas del mismo a la parte apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Tatiana contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de DIRECCION000 , autos 296/2017 , y CONFIRMAR la referida resolución sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).