Sentencia CIVIL Nº 692/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 553/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 553/20

Proc. Origen: Divorcio contencioso nº 649/17

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 692

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a 21 de octubre de 2020

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 649/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por Doña Fermina, representada por la Procuradora sra. Romero Carrero, asistida del Letrado sr. Coro Villegas; siendo apelados Don Alejandro, representado por el Procurador sr. Gutiérrrez Suñé, asistido de Letrado sr. Márquez Mestre y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: 'Que estimando en parte la demanda formulada por doña Fermina contra Alejandro, debo la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- El divorciode ambos cónyuges, y con ello la disolución del matrimonio entre ambos.

2. Atribución conjunta de la patria potestaddel hijo menor Artemio.

3.- Guarda y custodiadel menor Artemio atribuida a don Alejandro, estableciendo el siguiente régimen de visitas en favor de doña Fermina:

- Primer fin de semana de cada mes, siempre que doña Fermina pueda desplazarse al domicilio del menor, salvo pacto en contrario entre los progenitores.

- Semana Santa de forma íntegra en favor de doña Fermina.

- Vacaciones de navidad por mitad en favor de cada progenitor.

- Vacaciones de verano distribuibles por quincenas durante el periodo de vacaciones del menor.

4.- Debe doña Fermina abonar la cantidad de 90 euros al mes en concepto de alimentosen la cuenta que Don Alejandro designe, en los primeros 5 días de cada mes.

Sobre los gastos extraordinarios, don Alejandro debe sufragar el 60% y doña Fermina el 40%.

5.- No se hace expresa imposición de las costas.'.

Por auto de 02 de noviembre del mismo año se rectificó error material detectado en la sentencia de la manera que contiene su parte dispositiva que copiada literalmente dice así: Copiar.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la progenitora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial para resolución.

Al haberse solicitado práctica de prueba en segunda instancia por las partes apelante y apelada, se dictó auto de 15/09/2020, por el que se admitía la documental propuesta por la parte apelada y se rechazaba la pericial interesada por la apelante, resolución que fue notificada sin ser recurrida, quedando lo actuado para resolver el recurso planteado previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto se circunscribe a la impugnación de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia del hijo matrimonial de los contendientes atribuida al padre, en el sentido de que la misma de cambiarse a custodia compartida, lo que afectará al régimen de visitas y a la pensión de alimentos.

La madre mantiene al recurrir que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, considerando que no existen suficientes motivos como para otorgar la custodia del menor al padre, a pesar de que al ser oído mantuviera que deseaba vivir con su progenitor con el que tiene relación más estrecha, manifestando su deseo de trasladarse a vivir a Galicia con su padre, concretamente a Pontevedra, donde cuenta con familia que puede apoyarle, sin embargo ello puede privar al menor de relacionarse con los dos progenitores, al estar separados sus domicilios por 750 km de distancia. No obstante la madre solicita la guarda y custodia compartida. Caso de no concederse esa guarda y custodia, se debería especificar y aclarar como se llevarían a cabo las visitas, así como entrega y recogida, dado que en la sentencia se dice en cuanto a los fines de semana de cada mes que se llevará cabo siempre que la madre pueda desplazarse al domicilio del menor, sin más especificaciones.

El padre se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, considerando que no existe error en la valoración de la prueba, el menor que tiene ahora 14 años expresó al ser oído que quiere vivir con su padre con el que está más unido que con su madre, manifestando también que quiere trasladarse a Galicia a vivir, además el progenitor está en mejor posición económica para atender sus necesidades, además de haberse hecho cargo del menor desde antes de la sentencia de divorcio de 2018. El menor se ha adaptado bien al cambio de residencia en Pontevedra, el padre tiene vivienda propia, está jubilado y puede atenderle además de contar con la ayuda de su familia. Las visitas se están desarrollando bien, la madre fue en verano a verle, el padre lo trajo una semana a que viera a la madre y en verano también, así como en la fiestas navideñas de 2018 y 2019, para que estuviese el hijo con la madre.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia que ha valorado adecuadamente la prueba.

SEGUNDO.-En lo que respecta al cambio de la guarda y custodia atribuida al padre a custodia compartida, partiendo de que ambos progenitores tienen aptitudes para desempeñar la guarda y custodia del hijo común, entendiendo la recurrente que la decisión que se apela se ha tomado con evidente error en la valoración de la prueba que no ha tenido en cuenta el conjunto probatorio, sino de manera fundamental las preferencias del hijo.

A fin de resolver la cuestión planteada debemos referirnos a que el Código Civil regula lo relativo a la guarda y custodia compartida de los hijos menores en el art. 92, expresando los números cinco a ocho que: 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

El TS se ha encargado de determinar de manera reiterada los requisitos exigidos para poder acordar la custodia compartida, teniendo especial relevancia por su actualidad la STS de 17 de diciembre de 2013, cuando expresa al respecto que: '... Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Por su parte la sentencia del TS de 26 de junio de 2015 con cita de otras establece como doctrina en estos casos que: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En estos mismos parámetros se mueven las STS de 09/03/2016 y 27/06/2016.

También tiene dicho el TS que en ciertos casos es desaconsejable la custodia compartida por ir en contra del interés del menor cuando las localidades de residencia de los padres son distintas, así podemos citar por todas la sentencia nº 748/2016 de 21 de diciembre cuanto razona que ' Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.'

En este caso entendemos que los razonamientos de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia del hijo atribuida al padre debe mantenerse y no cambiarlos por la custodia compartida, teniendo en cuenta que los progenitores residen en localidades que distan una de otra 750 km aproximadamente ( DIRECCION000-Pontevedra) y aunque pudieran concurrir ciertos requisitos que propiciaran ese tipo de guarda y custodia no es aconsejable en este supuesto para el interés del menor, que ahora tiene 14 años, habiendo manifestado al ser oído por la juzgadora de primera instancia, que prefiere estar con su padre con el que está más unido, que desea trasladarse a vivir a Galicia, además de ha sido el que le ha ayudado de manera continuada con sus estudios, habiéndose hecho cargo del menor antes de la sentencia de divorcio, lo que no ha sido contradicho de contrario, además consta que el hijo - Artemio- lleva dos años aproximadamente viviendo en Pontevedra, está perfectamente adaptado a su entorno y centro escolar como se acredita con la documentación aportada por el progenitor en su escrito de oposición al recurso que ha sido admitida como prueba (certificado de escolarización y de notas), el padre tiene allí familia extensa que le apoya, además de que puede el progenitor ocuparse del menor al estar pensionado sin tener que atender ocupación laboral alguna, lo que no ocurre en el caso de la madre, por lo tanto la guarda y custodia compartida no es aconsejable en este caso dadas las circunstancias concurrentes que afectan al interés del menor.

TERCERO.- Se pide también en el recurso que se determine cómo se realizarán las entregas y recogidas del menor para llevar a cabo el régimen de visitas, dado que la sentencia solamente refiere que en las de fin de semana (uno al mes), se realizarán 'siempre que Doña Fermina pueda desplazarse al domicilio del menor', sin que nada razone sobre las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

El padre precisa en su escrito de oposición que no es necesaria aclaración alguna, ya que no existe problemática en este sentido, la madre no ha cumplido el régimen establecido, pero se está supliendo por acuerdo de los padres, como se está haciendo, así manifiesta el progenitor que la madre ha estado en verano en Pontevedra visitando al hijo y el padre lo ha traído en Semana Santa de 2018 y en la Navidad de ese año y de 2019, fiestas en las que ha estado con su madre, por lo que los padres llegarán a acuerdos sobre esta cuestión.

Los acuerdos entre los progenitores es lo aconsejable para solventar estas cuestiones, y para el caso que no lo haya existe doctrina jurisprudencial del TS que para los casos de residencias distintas de los progenitores los gastos de viaje se distribuirán entre ellos, de tal manera que el progenitor no custodio deberá recoger al menor en su lugar de residencia y el custodio deberá desplazarse al lugar donde reside la madre al finalizar la estancia o visita para devolverlo a su lugar habitual donde reside, o bien, abonar cada progenitor esos gastos de traslado si por la edad del menor pudiera viajar solo.

CUARTO.-Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia y en consecuencia procede la revocación parcial de la misma en el sentido de concretar en cuanto a la entrega y recogida del menor para llevar a cago el régimen de estancias/visitas con la progenitora no custodia, así como los gastos que pudiera comportar el cumplimiento del mentado régimen, que tales cuestiones se solventarán conforme a los acuerdos que adopten los progenitores y caso que no los haya será la progenitora no custodia la que deberá recoger al menor en su lugar de residencia al comienzo de la estancia o visita y el custodio deberá recogerlo en el lugar donde resida la madre al finalizar la misma para reintegrarlo a su lugar habitual de residencia, o bien, abonar cada progenitor esos gastos de traslado por trayecto, en el caso de que el menor por su edad y madurez pudiera viajar solo, en lo demás permanecerá inalterado el contenido de la parte dispositiva de la resolución apelada.

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda instancia, al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Fermina, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2018 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 y REVOCARLA EN PARTEen el sentido de concretar en cuanto a la entrega y recogida del menor para llevar a cago el régimen de estancias/visitas con la progenitora no custodia, así como los gastos que pudiera comportar el cumplimiento del mentado régimen, que tales cuestiones se solventarán conforme a los acuerdos que adopten los progenitores y caso que no los haya será la progenitora no custodia la que deberá recoger al menor en su lugar de residencia al comienzo de la estancia o visita y el custodio deberá recogerlo en el lugar donde resida la madre al finalizar la misma para reintegrarlo a su lugar habitual de residencia, o bien, abonar cada progenitor esos gastos de traslado por trayecto, en el caso de que el menor por su edad y madurez pudiera viajar solo, en lo demás permanecerá inalterado el contenido de la parte dispositiva de la resolución apelada..

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.