Sentencia CIVIL Nº 692/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1382/2019 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ................ 1382/2019.

Juzg. 1ª Inst. Núm....7 de Toledo.

J. Ordinario Núm.........442/2017.

SENTENCIA NÚM. 692

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

Dª CAROLINA HIDALGO ALONSO

En la Ciudad de Toledo, a dos de junio de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1382/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 442/2017, en el que han actuado, como apelante Isidoro, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Bautista Juarez y defendido por el Letrado Sr. Toledo Martín; y como apelados, Jacobo y Marí Juana, representados por la Procuradora Sra. Pintado Vazquez y defendidos por el Letrado Sr. Rodríguez Villarreal y, OASIS HOSTELS MANAGEMENT SL representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Pintado Vazquez y defendida por el Letrado Sr. López Avila.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carolina Hidalgo Alonso, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Toledo en fecha 4 de junio de 2019, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QueESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDApresentada por la representación procesal de D. Isidoro frente a D. Jacobo y frente a Dª. Marí Juana:

1.- Declaro que la finca propiedad de D. Isidoro descrita en el hecho primero del escrito de demanda no está gravada o afecta por servidumbre de luces y vistasalguna ni de ningún otro tipo, a favor de la finca urbana descrita en el hecho segundo del escrito de demanda, propiedad de los demandados D. Jacobo y Dª. Marí Juana.

2.- Condeno a D. Jacobo y a Dª. Marí Juana a estar y pasar por tales declaraciones.

3.- Absuelvo a D. Jacobo y a Dª. Marí Juana del resto de pedimentoscontenidos en la demanda.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en relación con las pretensiones ejercitadas frente a D. Jacobo y frente a Dª. Marí Juana.

Que DESESTIMANDO LA DEMANDApresentada por la representación procesal de D. Isidoro frente a la mercantil ROCK STAR MANAGEMENT S.L., antes OASIS HOSTELS MANAGEMENT S.L.:

1.- Absuelvo a la mercantil ROCK STAR MANAGEMENT S.L., antes OASIS HOSTELS MANAGEMENT S.L., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

2.- Condeno a D. Isidoro al pago de las costas procesales en relación con las pretensiones ejercitadas frente a la mercantil ROCK STAR MANAGEMENT S.L., antes OASIS HOSTELS MANAGEMENT S.L.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Isidoro, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza en apelación el Sr. Isidoro contra la sentencia de instancia que declaraba que su finca no estaba gravada por servidumbre de luces y vistas alguna a favor de los demandados, absolviéndoles a estos del resto de los pedimentos efectuados en su contra, alegando la indebida aplicación del artículo 1963 del Código Civil y la no aplicación del artículo 538, al entender que la barandilla de celosía de los demandados debe de ser sustituida por un muro opaco de 2,10 metros de altura con el fin de que el demandante pueda gozar de privacidad al no existir servidumbre de ningún tipo sobre su finca. Considera el recurrente que su acción no está prescrita por aplicación del art. 1963 del CC -30 años para las acciones reales- ya que el dies a quo sería el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre -hecho que se habría producido por el requerimiento notarial del demandante-, debiendo ser la conclusión que, al estimar la pretensión principal de la acción negatoria de servidumbre se obtenga también el cierre de los huecos por parte de los demandados. El recurrente diferencia el uso que hacía la propia familia demandada en la terraza, tolerado por él, del uso hecho por la arrendataria que ha destinado el edificio a hotel, siendo utilizado por grupos de personas que toman fotografías e imágenes, habiendo llevado a cabo obras en relación con el uso que la terraza, lo que transgrediría los límites de la buena relación de vecindad entre los litigantes.

En relación con la falta de legitimación pasiva de la arrendataria, por ser quien hace uso del referido edificio -utilizando la terraza como un espacio público de negocio-, existiría una confusión entre las sociedades por lo que la mercantil subrogada habría de cumplir las obligaciones que le resulten impuestas. Asimismo, muestra su disconformidad en cuanto a la imposición de las costas procesales.

Por su parte la mercantil Rock Star Management SL (antes Oasis Hostels Management SL), en relación con la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva que fue estimada en sentencia, alega que no es titular desde el 1 de septiembre de 2012 de derecho alguno sobre la finca, no teniendo facultades para cumplir con lo solicitado en la demanda.

Los codemandados, hermanos Jacobo Marí Juana, se oponen también al recurso de apelación alegando que la acción ejercitada por la actora fue la negatoria de servidumbre -no la declarativa de servidumbre como ahora pretende-, la cual se encuentra prescrita al amparo del artículo 1963 del CC, por lo que trascurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre. Los apelados consideran que no es objeto del juicio ni la prescripción adquisitiva, ni el derecho de vistas y luces. Los apelados concluyen que las luces y vistas sobre la finca del apelante datan del año 1957 y el nuevo propietario compró la finca 40 años después, 1997, por lo que cuando adquirió la finca, ya existía la situación que ahora discute.

SEGUNDO:Comenzando por el motivo del recurso relativo a la falta de legitimación pasiva de Rock Star Management SL, el mismo no puede prosperar, toda vez que dicha mercantil cesó en su condición de arrendataria del inmueble en el mes de septiembre de 2012 -antes de iniciarse la presente litis e incluso antes de las supuestas intromisiones alegadas en la demanda-, extremo acreditado con los documentos 2 y 3 de su escrito de contestación los cuales no fueron impugnados, siendo lógica la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de que no tendría facultades para cumplir con lo solicitado en el suplico de la demanda en el hipotético supuesto de que la sentencia recaída hubiese sido estimatoria de las pretensiones del demandante.

Las alegaciones del recurso relativas a la subrogación pactada entre las mercantiles, que más bien 'parece una confusión de sociedades', no pueden ser acogidas al haber quedado huérfana de prueba. Al hilo de lo anterior, ante el escrito de contestación a la demanda de Rock Star Managment SL y advertido por la actora que esta mercantil no ostentaba la condición de arrendataria, tenía la posibilidad de haber desistido de la acción ejercitada contra la misma, por lo que la condena en costas también es acertada.

TERCERO:Nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su reciente Sentencia 329/2022, de 26 abril (Rec. 300/2019 ), aborda la cuestión de la calificación de la servidumbre de luces y vistascomo aparente, continua y negativa y del cómputo del plazo para su adquisición por usucapión: '1.- Dentro de la sección del Código Civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone: 'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana'.

El art. 582 CC, por su parte, preceptúa: 'No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia'.

2.- Estos artículos del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC. Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo, 'este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998 '.

3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitacioneso prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido 'por cualquier título' un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC, 'el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia'.

Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC), pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC, que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formalal del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre).

Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988: 'es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos'.Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre.

4.- Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC, es positiva la servidumbre que 'impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo', y es negativala servidumbre que 'prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre'. Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre, declaramos: 'Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero'.La referencia que en esta sentencia se hace a los balcones o voladizos, se precisa más en la sentencia de 8 de octubre de 1988 en la que se debatía si debe calificarse como negativa o positiva la servidumbre que es susceptible de originar por prescripción un balcón con voladizo, cuya línea exterior se proyecta sobre la vertical del fundo colindante. Esta sentencia declaró que 'la primera de tales calificaciones [servidumbre negativa] (...) corresponde solamente a los huecos que, abiertos en pared propia del dueño del que sería predio dominante, se hallan remetidos o enmarcados exclusivamente en dicha pared, pero sin voladizo o saliente sobre la finca ajena, pues, cuando esto último ocurre, la servidumbre adquiere el carácter de positiva, en cuanto el dueño del predio dominante ya está imponiendo al del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el citado voladizo o saliente)'. Entre los precedentes que avalaban también este criterio figuraba la sentencia de 8 de enero de 1908, que atribuyó carácter de servidumbre positiva a 'la que consiste, no en simples ventanas más o menos remetidas en la pared, sino en vuelos o voladizos sobre el terreno del predio sirviente, que, por su naturaleza, gravan ya directamente dicho terreno', y la sentencia de 19 de mayo de 1951, a contrario sensu, al atribuir carácter de negativa a la servidumbre representada por 'ventanas abiertas en pared propia y remetidas en la misma, sin saliente sobre el predio ajeno'.

A su vez, esta sala ha declarado que el art. 582 CC comprende la construcción de una barandilla en un terrado o azoteaque, por su extensión y altura, equivalga a un balcón, desde el que se domina y registra fácilmente la casa inmediata ( sentencias de 6 de junio de 1892, 15 de diciembre de 1916 y 8 de octubre de 1988).

5.- En el caso de la litis, la construcción que ha generado la situación de vistas sobre el fundo de la demandante, consiste en un galpón o semisótano, destinado a garaje, cuyo terrado o cubierta superior, al nivel de la planta baja del edificio pero elevado sobre la línea de rasante del lindero común con la finca de la demandante, y que ha sido delimitado perimetralmente por una barandilla de forma que genera un espacio pisable oterraza desde la que se obtienen vistas directassobre la parcela copropiedad de la demandante y oblicuas a la fachadas de la vivienda de la demandante, sin respectar las distancias impuestas por el art. 582 CC.

Se trata de una construcción íntegramente ubicada dentro de los límites de la parcela de los demandados, sin invasión u ocupación alguna del suelo o del vuelo de la finca de la demandante. No existe voladizo o saliente sobre la finca ajena. En este sentido no se impone al pretendido predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (la ocupación o invasión de su derecho de vuelo). Por ello, de existir servidumbre debería calificarse de negativa, como acertadamente hizo la Audiencia Provincial. De tal forma que existe una situación de perturbación de la intimidad y privacidad familiar, cuya evitación constituye la ratio de los arts. 581 y 582 CC, sin que conste un hecho obstativo concreto y formal anterior que hubiera podido justificar el comienzo del cómputo del plazo de prescripción. (...)

(...) 1.- El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 1963 y 1969 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala de 16 de septiembre de 1997 y 29 de abril de 1987.

2.- En su desarrollo, los recurrentes alegan que nuestro ordenamiento jurídico fija como plazo de prescripción de las acciones realessobre bienes inmuebles el de treinta años. Si la construcción desde la que existen vistas a la propiedad de la actora es anterior al año 1985 y la demanda se interpone en el año 2017, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas estaría prescrita al no haber accionado, ni la demandante ni sus causahabientes, durante el referido lapso temporal. Aducen también que la Audiencia ha vulnerado, por inaplicación, los arts. 1963 y 1969 CC, al considerar no prescrita la acción negatoria de servidumbre y confundir la prescripción extintiva de la acción negatoria con la adquisición por prescripción de la servidumbre. Alegan que se trata de dos conceptos diametralmente distintos: de un lado, la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción (que es una acción confesoria) y de otro, la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Añaden que, a su juicio, la prueba practicada acredita que la obra constructiva realizada por los demandados tiene una antigüedad superior a los treinta años, y que la acción para solicitar su demolición se encontraba prescrita, pues al tratarse de una acción real, el dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción comenzaría en el momento en que las obras fueron ejecutadas.

QUINTO.- Decisión de la sala. La acción negatoria de servidumbre. Falta de prescripción. Desestimación.

1.- El art. 1963 CC establece que las 'las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años' (párrafo primero), 'sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción'(párrafo segundo). El art. 1969 CC dispone que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

2.- El motivo se basa en la infracción de estos preceptos, interpretados conforme a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 29 de abril de 1987 y 778/1997, de 16 de septiembre. Esta impugnación, sin embargo, no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posteriorde esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de 'un mismo fenómeno jurídico'. Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio: 'Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintivadel Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, deun mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso'.

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta Sala 454/2012, de 11 de julio, en los siguientes términos: 'Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominiorespecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil).

'[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión deprescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio'.

4.- (...) 'Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras eldemandante sea portador de un interés legítimo-exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo'.

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) 'el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye', derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

'Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba'.

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC).

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil,ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino 'desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal,al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'. Mientras tanto laconducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC.

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988, 'la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia'. Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad.

(...) Por otro lado, en la relación de hechos probados consta que la demandante había mantenido su residencia en Barcelona y que a su regreso a Culleredo se instaló en su actual vivienda y que comenzó a quejarse por la instalación de la barandilla y las actividades realizadas en la terraza litigiosa, revelando así un ius conservandi incompatible con la prescripción de su derechoy de la acción negatoria destinada a su protección, y discordante con el criterio restrictivo con el que ha de ser interpretada la prescripción. Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, y hemos reiterado recientemente en la 293/2022, de 5 de abril, la prescripción extintiva 'como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis'.

CUARTO:La aplicación de la jurisprudencia anterior al caso que nos ocupa supone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por D Isidoro, en relación con los apelados Doña Marí Juana y Don Jacobo, debiendo mantenerse los pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación con la codemandada Rock Star Managment SL. La sentencia de instancia parte del hecho cierto de que la finca del demandante está libre de cargas -no gravada por servidumbre de luces y vistas alguna-, pero no resulta acertada su conclusión de que la acción negatoria de servidumbre ejercitada se encuentra prescrita.

De conformidad con lo expuesto, la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por la parte apelante en autos, le corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones que afecten a su derecho, tratándose de una acción que busca defender la libertad del dominio, siendo su finalidad obtener un pronunciamiento de la inexistencia del gravamen. Por otra parte, es evidente que la defensa ejercitada de su dominio por la parte actora está sujeta a un plazo de prescripción, plazo que no habría transcurrido al no haberse ejercitado por el presunto titular del predio dominante un acto obstativo formal sobre el predio sirviente.

En el caso que nos ocupa, este acto obstativo no consta realizado por parte de los hermanos Jacobo Marí Juana, con la consecuencia de no haber podido extinguirse la correspondiente acción -ni iniciado el plazo de prescripción adquisitiva que la parte demandante, el cual si quiera ha sido alegado-, ni el dies a quo puede situarse en la fecha de construcción de la terraza litigiosa en 1957, conforme a las reglas de la carga de la prueba, pues compete a la parte apelada acreditar el dies a quo de la prescripción que aduce por vía de excepción.

Por lo demás, carece de toda trascendencia el hecho de que la terraza lleve mucho tiempo abierta en la medida en que ello no se ha traducido en ninguna situación jurídica oponible al dueño del predio colindante, hoy demandante; como también que incluso adquiriera la parte actora su dominio estando la terraza abierta, lo que en sí mismo ni constituye un hecho que le vincule ni genere ningún derecho en los demandados, ni puede dar lugar a considerar de mala fe el ejercicio de la acción negatoria pues habrían adquirido la propiedad libre de cargasy se acredita que en efecto no las tenía, por más que la terraza estuviese abierta con anterioridad, siendo plenamente legítimo y protegible por el derecho su interés en poner fin a una situación de mera toleranciapese al tiempo transcurrido dejando clara la libertad de su dominio; difícilmente puede considerarse contrario a la buena fe el consentir durante años -desde la fecha de la adquisición de la finca en 1997- la configuración actual de la terraza como resulta de las actuaciones, por mera tolerancia, el disfrute de vistas sobre el propio fundo, y tampoco que, por más tiempo que haya pasado y siempre que no se haya producido la prescripción, se quiera poner fin a esa tolerancia, como en este caso ocurre, apareciendo más bien al contrario como rayana en la mala fe la conducta de quien, careciendo de todo derecho a disfrutar de luces y vistas a costa del colindante, pretende perpetuarse en esa situación con desconocimiento de la libertad del dominio de este.

En consecuencia, no es posible apreciar la prescripción de la acción ejercitada, partiendo la sentencia impugnada de una indebida aplicación de la jurisprudencia aplicable al caso.

La sentencia de instancia razona de forma detallada que, tras la práctica del reconocimiento judicial y de las fotografías aportadas al procedimiento, se observa que la barandilla de celosías referida en la demanda está ubicada sobre la pared propia de los demandados Don Jacobo y Doña Marí Juana, si bien no consta en el título de adquisición de la finca la existencia de ninguna servidumbre, motivo por el que ha de prosperar la pretensión declarativa negatoria de servidumbre del primer punto de la demanda.

Sin embargo, la sentencia yerra cuando concluye que la pretensión de condenar a los demandados a sustituir el muro de celosía por un muro opaco se encontraría prescrita por inactividad de la parte actora durante un plazo de 30 años, y ello, aun habiéndose acreditado que la terraza del inmueble propiedad de los de los demandados data más de hace 60 años, siendo su configuración la original -salvo la sustitución de las rasillas de la barandilla por la celosía actual que se llevó a cabo en los años 80-. Y al respecto, la resolución impugnada hace especial hincapié en las fotografías acompañadas junto con la contestación a la demanda, el reconocimiento judicial y la declaración testifical, pruebas que indican que la antigüedad de la terraza es del año 1957 habiéndose llevado a cabo pequeñas modificaciones secundarias como la sustitución de los ladrillos o del solado original. Y en este orden de consideraciones el informe pericial del Sr. Juan Alberto (acontecimiento 90 de las actuaciones), indica que desde su construcción -año 1957 -hasta hoy la terraza mantiene la misma función (tendido de ropa, contemplación de vistas de la ciudad y soleamiento del personal residente en el inmueble), fecha de construcción de la terraza que tampoco discutía el informe pericial del actor emitido por el Sr. Juan Miguel, y el mantenimiento de las características esenciales y el uso de la terraza durante el tiempo.< o:p>

Por todo ello, procede condenar a los demandados Sres. Jacobo Marí Juana a sustituir el muro-antepecho o barandilla de celosía, por un muro opaco de altura precisa para impedir las vistas sobre la finca de la demandante (al menos de 2 metros), en toda la extensión en la que actualmente existe el referido muro, tanto en la zona en la que se producen las vistas de forma directa -rectas-, como en las que se producen de forma oblicua -indirectas-, debiendo realizar esta sustitución a su costa en el plazo de tres meses.

No cabe acoger la petición del suplico de la demanda relativa a que los demandados se abstengan en lo sucesivo de plantar o colocar arbustos o cualquier clase de plantas sobre la parte superior del referido muro, al no haberse acreditado en la diligencia de reconocimiento judicial practicada la colocación de plantas o macetas en la parte de barandilla colindante.

Estos pronunciamientos supondrían una estimación sustancial de la demanda de instancia, que conllevaría la condena en costas de los demandados Sres. Marí Juana Jacobo de las ocasionadas en primera instancia.

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Isidoro, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 4 de junio de 2019, en el procedimiento núm. 442/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar, acordar 'QueESTIMANDO SUSTANCIALMENTELA DEMANDA presentada por la representación procesal de D. Isidoro frente a D. Jacobo y frente a Dª. Marí Juana:

1.- Declaro que la finca propiedad de D. Isidoro descrita en el hecho primero del escrito de demanda no está gravada o afecta por servidumbre de luces y vistas alguna ni de ningún otro tipo, a favor de la finca urbana descrita en el hecho segundo del escrito de demanda, propiedad de los demandados D. Jacobo y Dª. Marí Juana.

2.- Condeno a D. Jacobo y a Dª. Marí Juana a estar y pasar por tales declaraciones.

3.- Condeno a D. Jacobo y a Dª. Marí Juana a sustituir el muro-antepechoo barandilla de celosía, por un muro opaco de altura precisa para impedir las vistas sobre la finca de la demandante (al menos de 2 metros) en toda la extensión en la que actualmente existe el referido muro, tanto en la zona en la que se producen las vistas de forma directa -rectas-, como en las que se produce de forma oblicua -indirectas-, debiendo realizar esta obra a su costa y en el plazo de tres meses.

4.- Absolver a los codemandadosD. Jacobo y a Dª. Marí Juana del pedimento de la demanda relativo a que se abstengan de plantar o colocar arbustos o cualquier clase de plantas sobre dicha albarbilla o parte superior del referido muro.

5.- Con condena en costas de esta primera instancia a los codemandados D. Jacobo y a Dª. Marí Juana.'

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de la mercantil Rock Star Management SL.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carolina Hidalgo Alonso, en audiencia pública. Doy fe. -