Sentencia Civil Nº 693/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3332/2006 de 27 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00693/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600853

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003332 /2006

Juzgado procedencia:Instancia 10 de Vigo

Procedimiento de origen:ordinario 35/05 /

APELANTE: AXIAL III EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS A LA OFICINA S.L.

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a:

APELADO/A: INCA INGENIERIA

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; COVADONGA HORTAS ALVAREZ y

JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.693

En Vigo (Pontevedra), a Veintisiete de diciembre de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de /, procedentes del de, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003332 /2006, es parte apelante- DEMANDANTE: AXIAL III EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS A LA OFICINA S.L., representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del Letrado D.CARLOS COLADAS GUZMAN ; y, apelado-DEMANDADO: INCA INGENIERIA representado por el procurador D.CARINA ZUBELDIA y asistido del Letrado D.CARMEN LOPEZ RODRIGUEZ .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 DE VIGO, con fecha Veintinueve de marzo de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que,desestimando la demanda interpuesta por el procurador D.Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de Axial III Equipamientos y Servicios a la Oficina S.L.contra la demandada Inca Ingeniería y Arquitectura S.L.DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad Inca Ingeniería y Arquitectura S.l. de las pretensiones contra ela ejercidas al haberse estimado la excepcción de compensación de la deuda que la actora tiene con la demandada, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad Axial III,Equipamientos y Servicios a la Oficina,S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante , en nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5 DE DICIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que la parte demandada, Inca Ingeniería y Arquitectura, S.L.(en adelante, Inca) no niega la deuda que le es reclamada, el tema único de este recurso queda reducido a la procedencia de la compensación por ella alegada y que la sentencia estimó.

La recurrente, Axial III Equipamientos y Servicios a la Oficina, S.L. (en lo sucesivo, Axial) sostiene la inadmisibilidad de la compensación cuando se trata de obligaciones recíprocas, lo que, efectivamente, ha sido proclamado por la jurisprudencia (SSTS 7-6-1983, 17-5-1984, 29-11-1977, 5-2-1976, 15-10- 1979 ).

Pero tal doctrina no es aquí de aplicación, pues de lo que se trata ahora es de dilucidar una compensación judicial en la que no entran en juego las exigencias de los requisitos propios de la ordinaria o propia, por ejemplo, los que se refieren a la liquidez y vencimiento. Si en un contrato de ejecución de obra el dueño de ésta tiene acción para reclamar del contratista por lo mal ejecutado o por daños y perjuicios que le han sido ocasionados en la ejecución del contrato, lo así debido según determinación que se haga en el proceso podrá ser objeto de compensación dentro del proceso mismo. De hecho alguna STS lo ha venido a admitir (20-5-1998; vid también SAP de Madrid- Sec. 10ª, de 7-2- 1998). Por tanto, no hay, desde esta perspectiva, inconveniente alguno para examinar la posibilidad de compensación. El problema que la compensación suscita en este procedimiento es distinto, tanto de planteamiento como de prueba.

La sentencia de instancia carece de verdadera motivación allí donde ésta era precisa, limitándose a una acrítica asunción de las facturas aportadas por la parte demandada, sin el más mínimo contraste con la actividad probatoria practicada en el acto del juicio, amén de la carencia de un examen individualizado y cabal de la prueba de los vicios o defectos a que la documentación se refiere, máxime donde se ha prescindido de prueba pericial.

La contestación a la demanda adolece de graves vicios y defectos derivados del incumplimiento de las exigencias legales de tal escrito alegatorio, que son los mismos que para la demanda establece el art. 399 de la LEC. Y así, no es admisible que a la hora de identificar los defectos o carencias así como los daños que han requerido la prestación de servicios de la demandada o de otras empresas - y que constituyen la base fáctica de la pretendida responsabilidad de la actora y, por ende, de la deuda compensable- se haga referencia a una defectuosa ejecución de las obras encargadas a la demandante, que fueron objeto de subsanación, sin especificar cuáles son y en qué han consistido esos defectos; seguidamente se identifican los daños causados a instalaciones en términos de este tenor: "rotura de tuberías, etc.."; la misma indeterminación se reitera a la hora de referirse a los servicios prestados por personal de la demandada por falta de atención del personal necesario de la demandante: "descarga, de material, ejecución de cajeados, etc". El tribunal de instancia no debió tolerar semejante ambigüedad y exigir en el trámite de audiencia previa la debida y obligada concreción e identificación de conceptos -lo que no se hizo-, y aun su concreta identificación con las facturas -por lo que luego se dirá- pues así resulta de la exigencia legal de claridad y precisión del art. 399 LEC , exigencia que mira tanto al derecho de defensa de la parte contraria como de definición del ámbito de cognitio del tribunal.

Pero no se acaban ahí los defectos legales en la contestación a la demanda. Dice el art. 399 LEC (al que se remite el 405 ) que también con "orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones", exigencia que en modo alguno se cumple con la genérica referencia a los grupos de documentos enumerados del 70 al 76, que cobijan un total de 35 documentos, de los cuales 23 son facturas, y el resto otros documentos absolutamente inservibles para los fines de prueba, que son las llamadas notas internas; y en cuanto a las que se refieren a los pretendidos incumplimientos se acompañan otros documentos -77 a 86- que no son sino faxes remitidos por la demanda. Ni al tribunal le corresponde - con los primeros- realizar una labor de búsqueda e identificación de los concretos conceptos indemnizatorios pretendidos y menos si antes se ha hecho tan vaga referencia a los mismos, amparados bajo la expresión "etc", que obliga a una función o exégesis integradora que al tribunal no incumbe como remedio de las indefiniciones del escrito alegatorio.

Tales defectos legales servirían por sí solos para no dar acogida a la pretensión de compensación deducida por la parte demandada. Tales defectos aun se acentúan más todavía si se tiene en cuenta que, para sumar nuevas incertidumbres, la representante de la demandada, al ser preguntada por la razón de que el importe de las facturas que se acompañan sea superior a la cantidad que se pretende compensar, se dice que "algunas partes de los importes" han sido objeto de determinadas repercusiones, al parecer a empresas diversas, desconociéndose en absoluto cuáles hayan sido esas operaciones y en que forma se han hecho e incidan en la determinación de las cantidades que corresponden a Axial y, por consiguiente, del montante que finalmente constituye lo que se presenta como compensable frente a la sociedad demandante. Es decir, que ni siquiera el cúmulo de facturas aportadas representan el saldo compensable, sino que hay cantidades que se han sometido a (desconocidas) "repercusiones", y que por lo tanto no pueden figurar en la cifra que se compensa, de modo que el tribunal sabe que no todas las cantidades pueden tomarse en consideración, aunque desconoce, y no tiene medio de conocer, cuáles deben formar parte y cuáles deben ser excluidas y, entonces, cuál sería realmente el saldo deudor.

Pero es que del examen de la actividad probatoria tampoco cabe obtener resultados satisfactorios, porque aquélla adolece también de una acusada debilidad nacida no solo de la vinculación de algunos testigos con la parte demandada, sino, y fundamentalmente, de ambigüedad en sus declaraciones. Ni que decir tiene que se echa de menos una prueba pericial que permitiese conocer los conceptos integrados en el presupuesto, la verdad y alcance de la inejecución y el de la debida reparación.

Dados los términos en que la actora responde a la pretensión de compensación como del resultado del interrogatorio del representante de Axial, se desprende que dada la disparidad de criterios y versiones, era precisa una prueba terminante del soporte fáctico en que la compensación se basa; no basta la mera aportación de facturas, es preciso acreditar no solo su realidad y necesidad, sino la razón de su imputación a la demandante que, obviamente, no puede quedar abandonada al simple y mero criterio de la sociedad demandada. Así, por ejemplo, en relación con los cajeados, según el representante de Axial, ellos asumieron que en la primera fase de la obra tenían que hacerlos, no así en las siguientes, lo que aceptó Inca al decir que les salía más barato si los hacían ellos. No disponemos de prueba que permita aclarar la contradicción entre partes y conocer a cargo de quién iban los cajeados en las fases siguientes a la primera. Si quien pretende la compensación y una de las partidas se refiere a la falta de instalación de dichos cajeados que dice haber tenido que suplir por la omisión de la actora, a la demandada correspondía la prueba de que se omitió lo que realmente era debido por la actora, pero no encontramos en la confusa actividad probatoria de la demandada, una prueba que permita resolver esa duda, lo que habrá de resolverse en contra y en perjuicio de la parte demandada que pretende la compensación (art. 217 LEC ).

De los términos en que declara el Sr. Jose Carlos no puede obtenerse confirmación de las alegaciones de la parte demandada, ni en cuanto a las tareas de limpieza, daños, omisión de cajeados o problemas de recepción de material. Manifiesta que al terminar no había deficiencias, que no quedó nada pendiente, y que pequeños problemas -maderas que dilatan, puertas que no cierran bien, etc- se iban solucionando sobre la marcha; en cuanto a tareas de limpieza declara haber realizado las que a él le correspondían, incluso tuvo que hacerlo con cosas que no eran suyas, del mismo modo que para poder empezar a trabajar tuvo que hacer invirtiendo tiempo propio- indicaciones de cosas que estaban mal, sin que con tal manifestación esté haciendo reproches a Axial, sino a terceros.

En cuanto al testimonio de Leonardo , no cabe obtener de él conclusiones claras, en parte por el tenor general y ambiguo de las preguntas que se le hacen. Empieza por decir que hubo con Axial las incidencias normales de una obra; seguidamente se le pregunta si hubo "problemas" con la limpieza, y narra advertencias que fueron hechas al respecto (no cortar placas en el interior de la obra); nueva pregunta por "problemas" con unas placas que hubo que sustituir como consecuencia de una mampara, lo que realizó la propia empresa que las colocó, pero sin entenderse cuál fuera exactamente la imputación que al respecto puede hacerse a Axial sobre defectos o imperfecciones de ejecución, si, al margen de lo que dijo el testigo anterior, Don. Jose Carlos , se dice que "había varios planos", lo que sugiere la idea de falta de claridad o en el diseño o en la dirección de ejecución, y si, como parece decirse, la mampara se colocaba donde no debía ir, no se entiende cuál era la función del propio testigo, encargado de obra. Sobre la posibilidad de daños en la colocación de mamparas, la respuesta es ambigua e inconcreta; lo mismo cabe decir en cuanto a los cajeados, de los que no dice cuál fuera el incumplimiento de la demandante.

El testimonio de Gabino es inconcreto al responder sobre posibles daños en la colocación de mamparas y lo mismo respecto de la pregunta referida a las plaquetas. En cuanto a la descarga, recuerda un día que llegó un camión de Axial y no había personal de la actora para descargar de modo que tuvieron que hacerlo trabajadores de la demandada (se trataría por consiguiente, de una ocasión) en lo que invirtieron una mañana, y tal vez parte de la tarde. Siendo así, y sin entrar en otras consideraciones (por ejemplo, ¿se avisó a Axial para que enviase trabajadores para hacer la descarga?), lo que la demandada podría tratar de compensar o rebajar de su deuda con la actora es el importe de las horas perdidas por su personal en los trabajos propios; en todo caso, no consta que a sus propios trabajadores haya abonado los cantidades que ahora quiere reclamar de la actora; pero al margen de esta apreciación, no estando acreditadas varias descargas (el testimonio solo se refiere a un día) no se entiende cuál es la factura que por tal concepto quiere cobrar la demandada, toda vez que entre las aportadas aparece en los folios 322-323 una partida por descarga y transporte a zona de obra de material de 3ª fase de reforma por importe de 300,00 euros (fecha 21-7-2004). En el folio 326 figura otra factura (fecha 26-7-2004) también por descarga de material y mover en distintas plantas del edificio, y otros conceptos, por importe total de 2.741,20 euros, sin que conste cuál es el que correspondería a los trabajos de descarga.

Según el testimonio del Sr. Cesar , empleado de la empresa limpiadora, resulta que la limpieza que tuvieron que hacer afectaba a restos o residuos de diversos tipos de trabajos, no solo los de la parte actora. No sabemos, entre otras razones porque la demandada -ya lo adelantamos- no lo ha especificado, que cuota de gasto podría, en su caso, corresponder a los desperdicios y restos abandonados atribuibles a ella.

En suma, la falta de concreción y de prueba cierta y clara por parte de la demandada impide que pueda definirse el crédito que pudiera tener contra la demandante y, en consecuencia, decidir sobre la procedencia de la compensación. El recurso debe ser acogido y con él la íntegra estimación de la demanda, por lo que procede la condena de la sociedad demandada al pago de la parte del precio debido (arts.1588 y ss. del CC )

La condena ha de extenderse a los intereses de la deuda desde la fecha del emplazamiento (arts. 1100, 1001 y 1108 del Código Civil ).

SEGUNDO.- La estimación de la demanda comporta la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia (art. 394 LEC )

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelaciòn interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por AXIAL III EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS A LA OFICINA, S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de ordinario 35/05 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Vigo y, en consecuencia, estimando íntegramente la demanda formulada por la recurrente, condenamos a la demandada, INCA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.L.. a abonar a la actora la cantidad de 11.743,89 euros y el interés legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y no se hace condena en cuanto a las del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.