Sentencia Civil Nº 693/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 156/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/014211

R.apela.merca.L2 156/10

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 247/09

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Recurrente: Jose Ignacio

Procurador/a: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES ZABALANDI S.L

Procurador/a: Mª JESUS ARTEAGA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 693/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a dieciséis de septiembre de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PROC.ORDINARIO 247/09, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Jose Ignacio representado por el Procurador Sr. López Martínez y dirigido por el Letrado Sr. García Villanueva y como apelada que se opone al recurso CONSTRUCCIONES ZABALANDI, S.L representada por la Procuradora Sra. Arteaga González y dirigida por el Letrado Sr. Pereda Sourrouille.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de noviembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- ESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JESUS ARTEGAGA GONZALEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ZABALANDI S.L. frente a D. Jose Ignacio .

2.- CONDENAR a D. Jose Ignacio a que abone al actor la cantidad de 77.334 euros.

3.- CONDENAR a D. Jose Ignacio a que satisfaga interés legal de 77.334 euros, desde el doce de mayo de dos mil nueve hasta hoy, devengando el global que resulte el citado interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor.

4.- CONDENAR a D. Jose Ignacio al pago de las costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 156/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina la Sentencia de instancia la responsabilidad solidaria del administrador societario demandado, por la deuda contraída con la sociedad actora, al estimar la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción que se ejercitaba en la demanda, la del art. 262.5 LSA .

Frente a dicha resolución se alza dicho administrador, articulando su extenso recurso en dos apartados básicos, uno de carácter fáctico y otro de carácter jurídico.

En el primero de ellos, se alega que la Sentencia de instancia ha realizado una incompleta e incorrecta relación de hechos probados, al no recoger todos los que habrían quedado plenamente probados a la vista del resultado de la prueba practicada, y que serían los relevantes para la resolución del litigio planteado, ya que a juicio del recurrente evidenciarian la ausencia de toda responsabilidad del administrador condenado.

En el segundo de los apartados se denuncia una incorrecta aplicación por parte del Juzgador de la instancia del derecho sustantivo aplicable al procedimiento (art.262.5 de la LSA ) por hacerlo de forma contraria a la jurisprudencia.

Se sostiene que la Sentencia de instancia ha obviado la evolución de la doctrina de la Sala 1ª del TS, que ha ido introduciendo matices en la doctrina de la responsabilidad objetiva, estableciendo la necesidad de valorar en cada caso la concreta conducta de los administradores societarios, caso de que la sociedad esté incursa en causa de disolución legal, para ver el alcance de su responsabilidad, y su posible exoneración de cualquier evento dañoso o impago.

Afirma, que en aplicación de esa doctrina, en el supuesto de autos procedería la exoneración de responsabilidad del administrador demandado, pues conforme al relato de hechos probados que el recurrente realiza en el primer apartado del recurso, habría quedado acreditada la actuación diligente del administrador en el ejercicio de su cargo, y el conocimiento por parte de la demandante de la situación de la empresa con la que contrató.

Finalmente, añade que a los efectos de determinar la responsabilidad del administrador, tampoco se puede obviar la calificación de concurso fortuito del grupo de empresas de la que formaba parte la sociedad admnistrada por el recurrente.

SEGUNDO.- Razones de sistemática, nos obligan a analizar en primer lugar la naturaleza de la acción que se ejercita en la demanda, pues sólo en el caso de ser ciertas las exigencias, que según el recurrente resultarían necesarias para determinar la responsabilidad del administrador, tendrían relevancia las innumerables alegaciones de carácter fáctico, que tendentes a acreditar su existencia, se realizan en el apartado primero del escrito de recurso.

Habremos de partir de la base de que es reiterada la doctrina jurisprudencial, que ha establecido que para el éxito de la acción aquí ejercitada, a diferencia de lo que sucede en el marco de otras acciones de responsabilidad de naturaleza indemnizatoria, no resulta necesaria la concurrencia de los requisitos de acción u omisón culposa, daño y prueba de la relación de causalidad.

De tal doctrina es claro exponente la reciente Sentencia de TS de 12 de marzo de 2010 , que analiza la acción dimanante del art. 262.5 de la LSA en los siguintes términos:

"QUINTO. Responsabilidad de los administradores derivada del artículo 262.5 LSA .

En relación con el sistema de responsabilidad que dimana del artículo 262.5 LSA , y los presupuestos que han de concurrir para que se dé el supuesto de hecho previsto por la norma al que se liga el efecto de hacer al administrador solidariamente responsable de las deudas contraídas por la sociedad, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la acción, y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 LSA , es distinta en sus presupuestos y en su regulación de la contemplada en los artículos 135 y 133 LSA . Mientras la acción individual requiere que concurran los requisitos de acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad ( STS de 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 ), la acción del 262 LSA tiene un carácter abstracto o formal ( STS de 26 de junio de 2006 ), cosa que se expresa en algunas Sentencias atribuyéndole una naturaleza objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 6 de abril de 2006 [Pleno ], 28 de abril de 2006 y 26 de mayo de 2006 , entre otras). De esto se sigue que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta o solicitando que se convoque judicialmente cuando sea el caso -y ahora también mediante solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. No se exige, pues, una negligencia distinta de la prevista en la LSA (STSS de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006). Tampoco es menester que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del administrador, sino que la imputación objetiva a éste de la responsabilidad por las deudas de la sociedad se realiza ope legis [por ministerio de la ley]( SSTS de 28 de abril de 2006 , 31 de enero de 2007 , 10 de julio de 2008, RC n.º 4059/2001 , y 11 de julio de 2008, RC n.º 3675/2001 )."

Sin embargo es también cierto que en los útimos años la doctrina de la Sala 1ª va introduciendo algunos matices en la doctrina de la responsabilidad objetiva, doctrina que se plasma en la Sentencia del pleno de 28 de abril de 2006 que cita la recurrente.

Ya con anterioridad a esa Sentencia en la de 20/07/01 , se señalaba que el consentimiento de la situación por los socios, o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad, no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores, y la de 27 de mayo de 2004 establecía que el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda.

Por su parte la Sentencia de 20 de febrero de 2007 , exige la concurrencia de negligencia en el administrador, de suerte que "se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por parte del administrador de la marcha de la sociedad o la imposibilidad entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad.

La tendencia continua en la Sentencia de 14 de mayo de 2009 , que al considerar que la demandante era perfectamente conocedora de la infracapitalización de la deudora, al haber sido consejera de la misma, estima que no había actuado de buena fe, pues siendo consciente de la situación de la deudora, concertó nuevos suministros, "realizando una operación que hay que poner a su riesgo y ventura."

Las Sentencias de 1 de junio de 2009 y 12 de febrero de 2010 , aceptan la consideración de otros factores para determinar la responsabilidad de los administradores, y así la primera de ellas les exoneraría de responsabilidad, caso de que se hubiese demostrado una acción significativa para evitar el daño, y la segunda de ellas, en el caso de que los adminsitradores hubieran adoptado medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable, y el capital social o el reflotar la empresa, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosa sea suficiente para declarar la responsabilidad.

En definitiva y a modo de resumen, se podría decir que sin que la tendencia jurisprudencial examinada, abandone la naturaleza cuasi objetiva de la acción examinada, pues se sigue sin exigir la concurrencia de un reproche culpabilístico, ello debe entenderse (tal como dice la última de las Sentencias citadas) sin perjuicio de que determinadas conductas, en determinadas circunstancias, pueden dar lugar a una exoneración de responsabilidad.

TERCERO.- En atención a las consideraciones expuestas y partiendo de la base de que no resulta litigiosa, ni la condición de administrador del recurrente, ni que la sociedad estuviera incursa desde el año 2003, en la causa de disolución prevista en el art. 260.1.4º LSA , ni que el recurrente no cumplió la obligación de convocar Junta General para adoptar el acuerdo de disolución en el plazo establecido en el art. 262.2 LSA , habremos de examinar ahora a la vista del resultado de la prueba practicada si el recurrente, tal como dice la ya citada Sentencia de 12/02/10 , se encontraba en las circunstancias, y adoptó las conductas que pudieran exonerarle de la responsabilidad que prima facie le resulta claramente exigible.

En el supuesto de autos y a la vista de las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso, la exoneración de responsabilidad vendría derivada en primer lugar del hecho de que la sociedad Fundifex pertenecía a un grupo empresarial, cuyo patrimonio en ningún momento fue negativo, debiendo por ello negarse la concurrencia de causa de disolución.

En segundo lugar, así mismo habría quedado acreditada una conducta del recurrente tendente a restablecer el equilibrio contable y reflotar la empresa, pues así se desprendería del contenido de la Junta General celebrada el día 14 de octubre de 2004, en la que el recurrente en su condición de Administrador General se vio obligado a reformular las cuentas del ejercicio 2003 incorporando los asientos contables indicados por los Auditores, pero que no habían sido incluidos por los anteriores administradores.

También el análisis global de las cuentas de los ejercicios 2004 y 2005, pondrían de manifiesto una actuación ordenada y diligente del administrador, tal como se evidencia en los informes de auditoria, en las memorias, y en los informes de gestión a ellas incorporados.

Igualmente el informe pericial elaborado por Pricewaterhouse, ratificado en el acto del juicio, el contenido del informe de los administradores concursales y la declaración de fortuito del concurso del grupo de empresas, ratificarían dicha la actuación diligente del recurrente.

Finalmente la exoneración de responsabilidad del administrador vendría también propiciada, de acuerdo con la jurisprudencia que se invoca, por el hecho de que la actora conocía al momento de la contratación, la situación económica financiera y patrimonial de la deudora.

CUARTO.- Comenzando por la primera de las alegaciones arriba recogidas, la relativa a negar la concurrencia de causa de disolución en la sociedad administrada por el demandado, decir en primer lugar que se trata de una alegación nueva no realizada en la instancia, que excede el ámbito del recurso establecido en el art. 456.1º de la LEC , y que por tanto y sin mayor razonamiento podría ser rechazada.

Pero es que además tal afirmación no está debidamente contrastada, pues se sustenta en el informe de Pricewaterhouse, que sólo hace estimaciones al respecto, pues se reconoce que el grupo empresarial no tenía obligación de presentar cuentas anuales consolidadas.

Finalmente y en todo caso la Ley exige que se examine la situación patrimonial individualizada de cada sociedad, sin que contemple que se deba efectuar valoración alguna, caso de que tal sociedad pertenezca a un grupo empresarial.

Por tanto no existe duda alguna de que la sociedad administrada por el recurrente se encontraba incursa en causa de disolución desde finales del ejercio 2003.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente, que según se alega les exonerarían de reponsabilidad al estar dirigidas a reflotar la empresa, decir que del resultado de ninguna de las pruebas en las que apoya tal afirmación, puede obtenerse una conclusión exoneratoria de la responsabiliad del recurrente, pues de tales pruebas (arriba reseñadas), queda en evidencia que el recurrente era perfecto conocedor de la concurrencia de causa de disolución en la sociedad y a pesar de ello la mantuvo en funcionamiento, adoptando una serie de decisones cuya idoneidad y eficacia no se ha acreditado, es más al contrario, se mostraron como claramente ineficaces pues los fondos propios negativos de la sociedad se triplicaron en sólo un año.

Tal como dice la Sentenecia TS de 12 de febrero de 2010 , caso de que las medidas adoptadas dieran un resultado negativo, acción significativa que aquí no se ha acreditado pues a esos efectos, ningún valor probatorio tiene el informe elaborado por Pricewaterhouse, que se limita a recoger valoraciones del perito, en algunos casos excediendo claramente de su ámbito de actuación, pero sin una prueba pericial externa que avalara la viabiliadad e idoneidad de las decisiones adoptadas, o lo que es lo mismo que dichas decisiones no podían tacharse de claramente aventuradas o arriesgadas, al poder aumentar el deficit patrimonial que en teoría se pretendía corregir.

Por tanto en ningún caso se puede considerar probada una actuación positiva diligente en el recurrente, y por ello su conducta no puede exonerarle de la responsabilidad que como administrador le es legalmente exigible.

SEXTO.- Las conclusiones expuestas en el anterior fundamento, en ningún caso se pueden ver desvirtuadas por el hecho de que el concurso del grupo de empresas al que pertenecía la sociedad, fuera declarado fortuito, pues los presupuestos de tal declaración nada tienen que ver, con los presupuestos que determinan la responsabilidad del administrador ex art. 262.5 de la LSA .

La responsabilidad que establece el art. 262.5 de la LSA , lo que trata de impedir es que existiendo pérdidas graves la sociedad continue en el tráfico jurídico, y acabe siendo insolvente, sancionandose la conducta omisiva del administrador, que permite que la sociedad siga actuando, haciendo creer que la misma se encuentra en una situación normal indiciendo a error a los acreedores, la que se sanciona.

En el ámbito concursal, la situación de insolvencia, ya se ha producido y lo que se pretende es (tal como dijimos en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2009 ) reprimir el incumplimiento de deberes exigibles y que tienen por efecto la causación o agravación del estado de insolvencia de la persona deudora.

SÉPTIMO.- Finalmente tampoco concurre en el caso de autos el supuesto de exoneración basado en el conocimento por parte de la actora, de que la deudora, se encontraba al momento de la contratación en dificultades económicas o financieras o patrimoniales, pues tal conocimiento, generalizado según el recurrente, no puede entenderse probado por la declaración de dos testigos, de clara vinculación con la sociedad Fundifex, cuando uno de ellos sólo "supone" que la actora conocería la situación patrimonial de la deudora, y otro no sabe si realmente lo sabia y se limita a decir que los obreros lo comentaban.

Los supuestos jurisprudenciales en los se ha aplicado la causa de exoneración ahora examinada, han exigido un perfecto conocimiento de la infracapitalización de la deudora, lo que obviamente aquí no ha ocurrido.

Procede por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación (arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en el procedimiento PROC.ORDINARIO 247/09 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.