Sentencia Civil Nº 693/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 940/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 940/2012 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 859/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m. 693

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 859/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Elias contra Dª. Sagrario , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de septiembre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Seguí, en nombre y representación de Elias , contra Sagrario , representada por la procuradora Sra. Esteve, y debo absolver y absuelvo a Sagrario de todos los pedimentos pretendidos, con expresa condena en costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 553-39 CCC y a la previsión expresa en el título, va encaminada a la obtención de un pronunciamientopor el que, en 'exercici de l'acció constitutiva de servitut d'ús, del demandant sobre elements privatius de la demandada (servitud de conducció, sortida de fums i servitut de pas dels operaris)' se condene a Dª Sagrario () a 'acceptar la servitut de conducció i extracció de fums, i autoritzar al propietari del local nº 1, Sr. Elias i als seus operaris a poder instal.lar el tub d'extracció de fums pel seu pati interior de ús privatiu i posterior conducció pel pati de llums, de conformital al que preveu l'article 5 del títol constitutiu de la comunitat.' A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (1) falta de legitimación activa, que fue desestimada en la instancia, (2) prescripción ex art. 121-20 CCC (se pretende la constitución ex novo de una servidumbre 'desde la constitución de la comunidad'), (3) falta de congruencia y claridad, de la demanda con vulneración del art. 399 LEC , (4) el actor renunció al derecho de paso de instalaciones por los patios de luces comunitarios, aludiendo a la Junta extraordinaria de 12.4.2011; (5) en todo caso, la servidumbre no es viable atendida la realidad arquitectónica y material de la finca, y las consecuencias negativas de la instalación, aparte de que no se parte de una plaz ni de una indemnización.

La sentencia de instancia (concretado el objeto de debate en si la actora tiene derecho a la constitución de un derecho real de servidumbre consistente en la instalación de un tubo de extracción de humos) desestima la demanda (al faltar el consentimiento de todos los propietarios, singularmente el de la demandada, al amparo de los arts. 597 CC , 5 , 7 y 11 LPH estatal), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza el actor, por (1) error de derecho por aplicación indebida de la Ley, pues es aplicable el art. 553-39.3 CCC, así como la autorización expresa en el título constitutivo cuya previsión no puede considerarse nula por abusiva, nulidad no alegada por la demandada, ni existe abuso en el ejercicio de la acción fundada precisamente en esa previsión y en la afectación, no de un elemento privativo, sino de un elemento común de uso privativo, sin que conste perjuicio ni su intensidad para la demandada. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 111-3.1 del CCC 'el derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad', en consecuencia, la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Libro V es aplicable a los inmuebles ubicados en Catalunya, y la LPH estatal ni siquiera lo es como supletoria ( STC 226/1993 e 8 de julio , art. 111-1 CCC: 'reconoce a los principios generales del derecho su función de autointegración del derecho civil de Cataluña, para evitar la heterointegración mediante la aplicación del derecho supletorio' y 'el art. 111-5 se refiere tanto al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salvo los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general, como a la limitación de la heterointegración mediante la aplicación como supletorio del derecho del Estado, la cual solo es posible cuando no sea contraria al derecho propio o a los principios generales que lo informan'), y las lagunas que puedan presentarse en su interpretación y aplicación deberán ser resueltas con la aplicación de sistemas de autointegración, sin perjuicio de su valor como 'antecedente' legislativo, tanto más cuanto el propio Preámbulo CCC indica que la 'adopta', y el de la jurisprudencia desarrollada en aplicación de la misma. No obstante, a los presentes efectos, lo expuesto no cambia el fallo de la resolución.

Si bien la normativa catalana parece querer desmarcarse de la imperatividad de la LPH estatal, y lo consigue en una primera instancia al señalar que se trata de un régimen voluntarioy que nace a partir del otorgamiento del título, no deberemos olvidar que ese título de constitución debe adecuarse a las disposiciones del capítulo III: existirá la opción de no someterse al régimen jurídico de la propiedad horizontal a pesar de que se trate de un edificio compuesto por varias entidades y cuya titularidad pertenezca a distintos propietarios siendo de aplicación las normas sobre comunidad ordinaria indivisa, pero realizada la opción(someterse al régimen de propiedad horizontal), el título constitutivo deberá adaptarse y someterse a lo establecido en el Cccat, sin perjuicio de admitirse que existe un amplio margen de maniobra en los estatutos que regulen el régimen jurídico de la comunidad (STSJCat. 2.2.2012).

En el art. 553-9.3 CCC, se señala que en todo aquello que el otorgante u otorgantes del título no hayan previsto se aplicarán las normas de propiedad horizontal contenidas en el capítulo III del CCcat . Es decir, que una primera lectura del precepto parece concluir que prima la voluntad de los interesados (autonomía de la voluntad) y solo entra la normativa legal a falta de regulación. Sin embargo el artículo 551-2.2 remarca que el título de constitución se ha de adecuar a las disposiciones del capítulo III y el límite general de la autonomía de la voluntad viene establecido en el artículo 1255 del CC , cuando señala que los contratantes (aquí otorgantes) podrán establecer los pactos cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público; consecuentemente, si bien el marco de libertad de actuación en el establecimiento de los estatutos es más amplio que el de la LPHe, no por ello se podrán establecer pactos o cláusulas contrarias a lo establecido en el capítulo III, y en caso de discrepanciaentre lo regulado en los estatutos y lo establecido en la ley se tendrá que analizar caso por caso.

Por de pronto, en el propio título se determina que la terraza del patio de luces (en principio, elemento común) es, no solo de uso privativo para disfrute de la vivienda de la demandada, sino además, anejo inseparable de la misma (conforme al art. 553-35.1.Annexos, e ls annexos es determinen el el títol de constitució com aespais físics vinculats de manera inseparable a un element privatiu, no tenen quota especial i són de titularitat privativa a tots els efectes), estableciéndose que debe hacerse cargo de los gastos de conservación y/o reparación ordinaria y/o extraordinaria de esos elementos (regulado en los artículos 553-38.2 y 553-42.3. CCC).

Conforme al art. 553-25.4 CCC, els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari i propietària requereixen que aquest els consenti expressament;claro, sin perjuicio de las limitaciones y servidumbres imprescindibles que tienen los elementos privativos y los de uso privativo en el ámbito de la propiedad horizontal, y que la normativa catalana regula, esencialmente, en los artículos 553-39 y 553-40 CCCat y, en general, en el Capitulo VI Título VI de las Servidumbres, artículo 566 del CCCat . Ese consentimiento expreso se requiere cuando queden afectadas las facultades del propietario de disfrutar como 'dóminus', no cuando la afectación de uso y disfrute lo sea desde la perspectiva del art. 553-2.1 CCC(' ...elements comuns, necessaris per a l'ús i el gaudi adequat dels privatius'),es decir, no cuando afecta a elementos comunes: el consentimiento se precisa necesariamente cuando la afectación fuera más alláde la mera imposición de una servidumbre; y tanto respecto a la propia entidad privativa como a espacios comunes que dicho propietario pudiera tener atribuidos en exclusiva, aunque este último supuesto parece más propio de una afectación resultante de la constitución de una servidumbre del apartado 39.2 CCC.

Y, enfín, conforme al art. 553-39.Limitacions i servituds legals els elements privatius estan subjectes, en benefici dels altres i de la comunitat, a les limitacions imprescindibles per a efectuar les obres de conservació i manteniment del elements comuns i dels altres elements privatius quan no hi ha cap altra manera d'efectuar-les o l'altra manera és desproporcionadament cara o carregossa;para añadir que: a) la comunitat(en Junta, con la mayoría del ap. 25) pot exigir la constitució de servituts permanents sobre els elements s'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte si són indispensables per a l'execució dels acords de millorament per la junta o per l'accés a elements comuns que no en tinguin cap altre. b) els propietaris d'elements privatius poden exigir la constitució de les servituts, permanents o temporals, absolutament imprescindibles per a efectuar obres de conservació i subministrament de llur element privatiu.Y en todo caso, els titulars de les servituts han de rescabalar els danys que causen en els elements privatius o comuns afectats i, si s'escau, el menyscabament que els produexin.

Distingamos:

a) Cuando la afectación suponga una servidumbre permanente (art. 553-39 2 CCC) será posible, pero con las siguientes condiciones:

- Que la instalación no afecte al espacio destinado estrictamente a vivienda. Por lo tanto en el caso de locales dicho requisito no resultaría exigible, ni tampoco en el supuesto de que se afecten espacios comunitarios sobre los que se tenga atribuido el uso exclusivo.

- Que la afectación resulte indispensable para la instalación del ascensor

- Que se resarza al propietario afectado por lo daños y perjuicios que se le causen por dicha afectación o por el menoscabo que le pueda suponer a su derecho. A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá su fijación a la autoridad judicial.

b) Cuando la afectación suponga una disminución de las facultades de uso y disfrute del propietario (Artº 553-25 3 CCC). En este caso, solo podrá llevarse a cabo con el consentimiento expreso de dicho propietario;

- exclusivo.

- Que la afectación resulte indispensable

- Que se resarza al propietario afectado por lo daños y perjuicios que se le causen por dicha afectación o por el menoscabo que le pueda suponer a su derecho. A falta de acuerdo entre las partes, corresponderá su fijación a la autoridad judicial.

En el presente caso tiene la vivienda el uso privativo de la terraza, con la condición de anejo inseparable.

TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) D. Elias es el propietario del local comercial sito en el inmueble de la C/ Avinguda de Catalunya, 16 (f. 12 y ss); Dª Sagrario es la propietaria de la vivienda sita en el 1º, 5ª de dicho inmueble (f. 15 y 16).

2) a) Conforme al art. 5 del título constitutivo, escritura de división en propiedad horizontal, que no ha sido objeto de modificación, 'los propietarios de los locales comerciales podrán....pasar por los distintos patios de luces, tubos, chimeneas de aireación o de conducción de humos y vapores; sin que para ello precisen de autorización alguna de la comunidad de propietarios' .... (f. 24 y ss); manifiesta el propietario que adquirió el local, sabiendo que no tenía tubos de extracción de humos (interrogatorio del actor). b) A su vez, la vivienda de la demandada tiene el uso privativo de la terraza - con la condición de anejo inseparable, según la inscripción en el Registro: ' anejo inseparable de los elementos privativos el uso de las terrazas y patios interiores cuyo acceso se realice únicamente a través de aquellos'- que da al patio de luces, con acceso exclusivo al mismo, por lo que tiene mayor coeficiente de participación (con las funciones que le atribuye el art. 553-3.1 CCC, asignada en proporción al uso previsible que el elemento privativo pueda hacer de los elementos comunes), correspondiendo a la propietaria demandada su mantenimiento y conservación (escritura de compraventa de 31.3.2003 f. 76 y ss, certificación registral f. 24 y ss, en relación con la testifical de la Sra. Melisa , administradora), dándose la circunstancia de que 'actualment el pati interior es troba totalment cubert i usat per als propietaris del pis primer cinquena que és l'habitatge que disposa de l'únic accés a aquest pati' (f. 32)

3) El primero suscribió contrato de arrendamiento de 1.12.2010 sobre el referido local, con destino a 'heladería-cafetería-restaurante' con D. David (f. 17 y ss), constando acreditado que con anterioridad se había destinado a otras actividades (videoclub, heladería)

4) precisando el arrendatario, para dicha actividad, la instalación de unos conductos de extracción de humos, pidieron las licencias y permisos correspondientes al Ayuntamiento de Vilafranca del Penedés, aprobados y concedidos al referido arrendatario (f. 23 y ss).

5) paralelamente solicitó permiso al Presidente de la Comunidad con la misma finalidad, a lo que éste contestó que la Comunidad no lo autorizaba; ante dicha negativa, habló con la administradora, Dª Melisa , quien convocó Junta General extraordinaria para tratar el tema para el 12.4.2011; en la referida Junta se acordó que (1) 'la junta considera que no té competència per decidir sobre aquest punt,(2) Sometido a votación, la mayoría de asistentes y representados (15 propietarios - entre ellos la demandada - que suponían el 62'73%, frente al único voto, del actor, con el 4'5 %) acuerdan que no poden aprovar la instal.lació ja que aquest espai té la consideració d'annex inseparable de la vivenda primer cinquena i que consequentment la junta no pot modificar una situació que s'ajusta al títol constitutiu i és fruit dels acords adoptats entre els propietaris',(3) además, 'els propietaris també aprofiten per exposar al Sr. Elias que no hi están d'acord' en la modificació de l'activitat actual del local 'ja que aquestes activitats generen sorolls y moltes molèsties als veïns...' .

6) se da la circunstancia de que en la referida Junta 'els propietaris asistents li recorden al Sr. Elias que ja fa anys el propietari de l'altre local de la finca ja va instal.lar aquest tub i que en aquell moment el Sr. Elias va renunciar a aquesta intal.la ió i va manifestar el seu compromís a no instal.lar activitats que requerissin aquest elemen' (f. 31 y ss), y así, en su momento, el actor renunció al derecho a instalar tubos (testifical del Sr. Argimiro , propietario del 4º, 5ª y de la administradora, no tachados, sujetos a contradicción y sin que existan méritos para disentir de sus testimonios), que se recogió en el Libro de Actas, pero se extravió, aunque en el acta de 12.4.2011, 'se le recordó' al actor, que no hizo ninguna manifestación al respecto (f. 70 y ss). Para instalar el tubo habría que hacer obras y perforar (testificar addora y del Sr. Argimiro )

7) Dicho acuerdo no consta impugnado, por lo que obliga y vincula a todos los propietarios incluso al disidente.

CUARTO.- Consecuentemente, de tales hechos fluye la desestimación del recurso, procediendo la confirmación del fallo de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Elias contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS el fallo de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.