Sentencia Civil Nº 693/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 672/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000672/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 693/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a nueve de noviembre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000010/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, entre partes, de una como demandante, D. Sixto representado por el Procurador D. FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA y defendido por el Letrado D. ALFREDO MOYA GARIJO y de otra como demandada, Dª. Justa , representada por la Procuradora Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO y defendida por la Letrada Dª MARIA FRANCES PARDO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE REQUENA, en fecha 29-12-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Gómez Brizuela, en nombre y representación de Sixto frente a Justa , acordando:1.- Un cambio de guarda y custodia a favor del padre, Sixto derivando las visitas de la madre, Justa al punto de encuentro que corresponda bajo la modalidad de supervisión, elaborándose los correspondientes informes por parte de los técnicos del mismo cada tres meses. Estas visitas irán evolucionando y se irán adecuando en las forma que los técnicos indiquen finanlizando en una guarda y custodia compartida. Por otro lado por parte de Justa , igualmente, cada tres meses se deberán aportar los informes precisos del facultativo correspondiente, sobre su situación mental. De esta forma y cada tres meses a la vista de los informes sobre la salud mental de Justa y los informes del Punto de Encuentro se resolverá sobre la evolución del régimen de visistas. El desarrollo de la guarda y custodia paterna irá acompañada de una terapia para los menores, llevada a cabo por un psicólogo que atienda a los menores, aportándose de forma bimensual el informe pertinente sobre al situación de los menores, indicando si es necesariao adoptar algún tipo de medida para el mejor desarrollo de todo lo acordado o bien, en su caso, para la protección de los menores. 2.- Respecto ala pensión de alimentos, Justa abonará en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores comunes la cantidad de 175 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe. dicha cantidad será actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el IPC tal y como lo publique el INE u organismo que lo sustituya. Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día treinta de septiembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas que había formulado el progenitor y dispuso un cambio en la guarda y custodia de los hijos de los litigantes, nacidos en fechas NUM000 .2002 y NUM001 .2000, que pasaba a ser ejercida por el progenitor, disponiendo que las visitas de la progenitora se realizasen en el Punto de Encuentro en la modalidad de supervisión, visitas que irían evolucionando y se irían adecuando en la forma que se indicase por los técnicos, finalizando en una guarda y custodia compartida, debiendo aportarse por la progenitora cada tres meses informes sobre su situación mental a cuya vista y a la de los informes del Punto de Encuentro se resolvería sobre la evolución del régimen de visitas. Asimismo dispuso que la custodia paterna iría acompañada de una terapia para los menores llevada a cabo por psicólogo debiendo aportarse informes de modo bimensual, disponiendo una pensión de alimentos de 175 € por cada hijo a cargo de la progenitora.

La progenitora recurre la sentencia, solicitando que se revoque la resolución recurrida y se resuelve conforme a lo que solicitó en la demanda de modificación de medidas que había formulado, en la que había pretendido que las visitas de los hijos con el progenitor se realizasen en el punto de encuentro. Alega que la sentencia es gravemente dañosa para sus intereses y para los de los hijos menores, y que se ha realizado una errónea valoración de la prueba, error que considera resulta del contraste entre lo informado por los peritos psicólogos y lo informado por la facultativa de la Generalitat Valenciana Dª Estibaliz , alegando también que no se había tomado en consideración que el progenitor había sido condenado por violencia de género contra la madre, habiendo sido los hijos testigos de situaciones de violencia y de adicción en su padre y que los hijos no tenían apego con el padre.

Al recurso de apelación se opusieron el demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Las medidas referentes a los hijos de los litigantes se establecieron en la sentencia de divorcio de los progenitores que se dictó en fecha 14 de abril de 2011 . En esta resolución se aprobaron los acuerdos que las partes habían alcanzado, de conformidad con los informes periciales, disponiendo la custodia materna con patria potestad compartida y un régimen de visitas progresivo para el progenitor. Concretamente, se dispuso que continuasen con las visitas en el PEF de Paterna durante un periodo de seis meses, pudiendo participar la familia paterna en dichas visitas. Se prevenía la emisión de informe por el PEF y por la UCA y la Unidad de Salud Mental y, para el caso de ser favorable la evolución , durante los siguientes seis meses, se realizarían las visitas en sábados alternos en la vivienda de los abuelos paternos, debiendo supervisarse dichas visitas por la familia paterna, previéndose el inicio de las pernoctas y visitas de fines de semana alternos (sábados y domingos) en el domicilio de los abuelos paternos a los cinco meses y medio si los informes de la UCA y de la Unidad de Salud Mental eran favorables y con la supervisión de los abuelos paternos, previéndose que en caso de recaída en el consumo de sustancias o en caso de informes desfavorables las visitas se reanudarían en el PEF. Tambien se estableció una pensión de alimentos de 175 € mensuales por cada hijo (350 €) a cargo del progenitor.

En fecha 30.12.2013 se presentó demanda de modificación de medidas por el progenitor, en la que solicitó que se estableciera un régimen de custodia paterna con patria potestad compartida y un régimen de visitas para la madre, que debía abonar pensión de alimentos de 200 € mensuales por cada hijo. Como base de su pretensión alegó que se habían emitido informes favorables por el PEF, la Unidad de Salud Mental y la Unidad de Conductas Adictivas lo que había dado lugar a que por auto de fecha 19 de octubre de 2013 se hubiese dispuesto la finalización del régimen progresivo de visitas que venía rigiendo y la implantación de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo en el domicilio paterno y con supervisión de la familia paterna, disponiendo que en caso de recaída en el consumo de sustancias o en caso de informes desfavorables se reanudarían las visitas en el PEF. Se alegaba también que la progenitora obstaculizaba el cumplimento de dicho régimen de visitas y estaba interfiriendo en la relaciones paterno- filiales causando una grave alienación con perjuicio para los menores.

La demandada se opuso a la demanda, habiendo presentado previamente demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que las visitas se realizasen en el punto de encuentro, dado el rechazo que los menores tenían a las visitas con el progenitor, siendo la reacción de éste de enfado y agresividad.

La sentencia resolvió el cambio en la custodia y el régimen de visitas para la progenitora indicado mas arriba a con base, fundamentalmente, en los informes periciales que se habían practicado.

Mediante el recurso se trae a la consideración de la Sala si era procedente el cambio de progenitor custodio y la restricción del régimen de visitas con la progenitora hasta que, segun la evolución, se llegase a un régimen de custodia compartida que fueron dispuestos en la sentencia recurrida.

Ha de partirse de que las resoluciones judiciales referentes al régimen de custodia y visitas de los hijos menores siempre pueden ser modificadas cuando convenga al interés del menor, siendo éste el único que debe ser tomado en consideración y no el de los progenitores. En este sentido la Ley 5/2011 de 1 de abril prevé en su art. 5.2 como régimen preferente la custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos menores, pero prevé que se otorgue a uno solo de los progenitores la convivencia con los hijos cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, disponiendo que en este supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.

En esta línea, se ha dicho en STS de 25 de abril de 2011 que '..... las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En el mismo sentido hemos dicho, por ejemplo en sentencia de 16.11.2013 dictada en rollo 1182/12 'Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica, bien se aplique la normativa estatal contenida en el C. Civil, ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva, el que inspira toda la legislación de menores.'

En el presente caso, el sistema progresivo de visitas previsto en la sentencia de divorcio se llevó a cabo de manera satisfactoria, aunque la progresión se realizó en un lapso temporal mas largo que el previsto, constando en las actuaciones previas al auto de fecha 18.10.2013, que fijó un régimen de visitas de fines de semana en el domicilio del progenitor, informe emitido por Psicóloga del PEF indicativo que las visitas en dicho Punto se habían cumplido con normalidad y que los menores se marchaban muy contentos con su padre y que habían mostrado un gran apego a su padre y a los familiares de éste (abuelos, primos y tía) y constantes muestras de afecto y cariño, siendo la relación de los menores con su padre y la familia de éste buena, fluida y favorecedora para el desarrollo de psico-social y emocional de los menores, estimando que la relación del progenitor con los hijos era positiva y la normalización en el régimen de visitas sería beneficiosa para los menores.

Asimismo, se acreditó previamente a dictarse dicho auto de 18.10.2013 que el progenitor no precisaba de tratamiento o seguimiento en la Unidad de Salud Mental ni dependencia a sustancias con resultado negativo en el control de tóxicos.

Ello no obstante desde que las visitas dejaron de realizarse en el Punto de Encuentro se constató un rechazo y negativa de los menores a las visitas. En la primera instancia se practicó prueba pericial, habiéndose emitido un primer informe por la perito judicial Sra Marina en fecha 5 de mayo de 2014 en que se exploró a los menores y a los progenitores y se practicaron diversas pruebas, habiendo consultado la peritola documentación judicial y resoluciones judiciales, incluidos los informes mas arriba mencionados. Consta en el mismo que el progenitor reconoció que había tenido problemas con el alcohol y que existió una orden de alejamiento de la esposa tras denuncia por maltrato, que incumplió en reiteradas ocasiones, lo que motivo su ingreso en prisión, y la consiguiente la suspensión del régimen de visitas y posteriormente su ingreso en un centro de desintoxicación durante cinco meses y medio, habiendo superado dichas adicciones, con restablecimiento de las visitas en el Punto de Encuentro

El informe pericial judicial fue claro en cuanto a considerar que ambos progenitores son aptos para desempeñar las funciones propias y presentan apego de tipo seguro. Y señaló que el progenitor se mostró capaz de discriminar las verdaderas necesidades emocionales de los hijos y tiene intención de disfrutar de la presencia de los hijos ajena cualquier otro interés. La perito señaló que en estos momentos, dado que el progenitor ha superado los problemas de adicción y se encuentra estable era de esperar que la madre reconociera la necesidad del rol paterno y el beneficio que el mismo supone para los menores y que fomentara la recuperación de la buena relación paterno-filial, pero la progenitora había adoptado un rol de distancia en el conflicto, ejerciendo una influencia pasiva pero negativa y opuesta al objetivo del restablecimiento de las relaciones de los hijos con su padre, existiendo un proceso de parentificación (cambio de rol por el que los menores se convierten en protectores del bienestar emocional de la madre por medio del rechazo al padre). Estas conclusiones, solidamente fundadas en las diversas pruebas practicadas, llevaron a la perito a considerar que era importante para los menores que se restableciera la figura paterna, recomendando la intervención del SEAFI y a proponer que, en caso de que la situación no se lograra reconducir, se valorase un cambio en el progenitor custodio, lo que resultaría menos nocivo que el mantenimiento del rechazo al padre sin causas actuales fundamentadas. En el auto de medidas provisionales dictado en fecha 8 de mayo de 2014 se dispuso un régimen de visitas progresivo, según lo pactado por las partes, que incluía fines de semana alternos con pernocta, disponiendo que por la perito psicóloga judicial Doña Marina se emitiera informe a fin de evaluar la evolución del regimen de visitas.

En el informe de seguimiento que se emitio el 25 de mayo de 2014 se detectó la persistencia de parentificación e interferencia parental por parte de la madre, según diversos indicadores que se ponen de manifiesto en el informe y que la progenitora no había entendido que las medidas adoptadas tenían por objeto la recuperación de la relación paterno-filial que era necesaria para la adecuada maduración psico-social de los menores. En octubre de 2014 se emitió un nuevo informe de seguimiento que mostró una evolución negativa.

En resumen puede decirse que, a través de los informes periciales que se han emitido en el seguimiento del proceso, no se constató una evolución positivo, sino negativa, debido a una obstaculización por parte de la progenitora, con un recrudecimiento del proceso de parentificación, alertando la perito de las graves consecuencias emocionales que estaba teniendo para los menores la actitud de la progenitora opuesta al restablecimiento de las relaciones paterno-filiales y de lo declarado en el acto del juicio resulta que la situación no había mejorado y que la única salida posible era el cambio de custodia, no apreciando factor de riesgo en el progenitor por su pasado de adicciones, estando el progenitor capacitado para cuidar de los menores. Por otra parte de lo manifestado por los menores en las exploraciones efectuadas por la perito y en las practicadas en el Juzgado no resulta con claridad que los menores realmente hubiesen estado presentes en situaciones de violencia familiar o adiciones del progenitor ni causa para el rechazo.

Respecto del informe emitido por la Dra Estibaliz en abril de 2014 a instancia del Juzgado, en el que pretende apoyar la recurrente su pretensión, no invalida el resultado de la prueba pericial practicada, dado que en el mismo únicamente se constata que los hijos presentaban síntomas de estrés postraumático y recomienda un régimen progresivo de visitas así como terapia y mediación entre los progenitores, teniendo en cuenta que la perito ha efectuado el seguimiento del proceso con diversas entrevistas con los menores y los progenitores previa a la emisión de los informes de seguimiento tras el estudio inicial y sus conclusiones no resultan contradictorias con lo indicado en el informe médico que, ademas, es coetáneo con el primer informe del perito, resultando de los posteriores un recrudecimiento del proceso y una mayor afectación de los menores.

En consecuencia estimando la Sala que la prueba practicada fue correctamente valorada por la Juzgadora de instancia y que las disposiciones adoptadas son las más adecuadas para procurar el interés de los menores, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-En materia de costas y atendida la especialidad de la materia no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Desestimar el el recurso de apelación interpuesto por la representación deDª. Justa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Requena en fecha 29 de diciembre de 2014 , confirmando integramente lo dispuesto en la misma.

Segundo.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.