Sentencia Civil Nº 693/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1034/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 693/2016.

Barcelona, 27 de septiembre de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Sra. Dª Dolores Viñas Maestre

Rollo n. 1034/15

Proceso sobre Guarda y Custodía contencioso n.: 901/14

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 2 de DIRECCION002 .

Apelante: Raimunda

Abogado: A. Sánchez-Guisand Rubianes

Procurador: P. I. Cebrian Palacios

Apelado: Eduardo

Abogado: Mª .C. MartÍnez Hinarejos

Procurador: L. García Martínez

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Cebrián Palacios, en nombre y representación de Ariadna (también conocida por Raimunda ), contra Eduardo , representado por el Procurador Sr. Galán Cobo, debo acordar las siguientes medidas de guarda y custodia y alimentos de los dos hijos menores:

PRIMERO.-La potestad parental se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

SEGUNDO.-Se acuerda una custodia compartida de los dos menores Justo y Sabino , por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo el lugar de recogida de los niños la salida del colegio.

TERCERO.-Se atribuye a la Sra. Raimunda el uso del domicilio y ajuar familiares, sito en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , esc. DIRECCION001 , de forma temporal, hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, o antes, si cualquiera de los copropietarios insta el procedimiento de división de cosa común, y siendo los gastos derivados del uso de la vivienda a cargo de la Sra. Raimunda .

CUARTO.-El régimen de visitas para los períodos vacacionales, a falta de acuerdo, y con la mayor flexibilidad, será el siguiente: Vacaciones de verano: en los años pares, desde la finalización de las clases escolares hasta el 30 de junio a las 20 horas, los menores estarán con la madre. La primera quincena de julio, estarán con el padre desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas en el domicilio materno. La madre estará con los menores la segunda quincena de julio hasta el 31 de julio a las 20 horas.

En agosto, los menores estarán con el padre la primera quincena desde el 31 de julio a las 20 horas, hasta el 15 de agosto a las 20 horas, pasando con la madre la segunda quincena. Desde el 31 de agosto hasta el comienzo de las clases, estarán con el padre, desde el 31 de agosto hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 19 horas en el domicilio materno.

En los años impares se alterará el turno.

Navidad: se dividirá en dos periodos, el primer periodo comprenderá desde el día de finalización del trimestre escolar a la salida del colegio, hasta el 1 de enero a las 10 horas, y el segundo período, desde esa fecha y hora hasta el día anterior al inicio del nuevo trimestre escolar a las 10 horas. Los años impares los menores pasarán el primer período con el padre, y el segundo período con la madre, y viceversa en los años pares.

Semana Santa: se dividirán en dos períodos, comenzando el primer período el padre los años pares, y el segundo la madre, alternándose los turnos al año siguiente.

Serán los padres quienes recogerán y entregarán a los menores al otro progenitor, salvo imposibilidad, en que podrán ser sustituidos por otro familiar o persona autorizada, previo aviso al otro progenitor.

QUINTO.-Siendo la custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores mientras los tenga en su compañía, si bien el Sr. Eduardo deberá abonar, en concepto de pensión por alimentos para sus hijos la cuantía de 190 € mensuales en total, que deberán ser ingresados en la cuenta corriente que designe la madre, entre los días 1 y 5 de cada mes, y actualizándose anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC establecido por el INE u organismo público que lo sustituya.

SEXTO.-Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como actividades extraescolares, previo consentimiento de ambos progenitores, deberán ser sufragados en una proporción del 75% el padre, y el 25% la madre.

Se desestiman el resto de peticiones de la demanda.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20/09/2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Ariadna la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a los dos hijos de la pareja estable que formaron las partes y ha acordado su custodia compartida por semanas alternas, con reparto por mitad de las vacaciones escolares de los menores; contribución paterna a los alimentos en cuantía de 190 euros al mes para ambos y mitad de los gastos extraordinarios; atribución del uso del domicilio familiar a favor de la actora hasta la mayoría de edad de los hijos comunes, salvo que alguna de las partes inste la división de la cosa común; y ha desestimado su petición de compensación económica por razón del trabajo.

Alega la Sra. Ariadna en su recurso que se han vulnerado las normas procesales por lo que se le ha producido indefensión, por cuanto se ha admitido el informe pericial psicológico de la parte demandada, sin cumplimiento de las normas procesales que establece la LEC y en cambio no se ha admitido la prueba psicológica del EATAF que considera mas objetiva y, asimismo, considera que se han infringido las normas procesales por la ausencia del Ministerio Fiscal en las Vistas de medidas provisionales y pleito principal, por lo que no ha podido emitir su informe. En cuanto al fondo del asunto, solicita que a ella se atribuya la custodia de los dos hijos comunes, fijando un régimen de visitas para el padre; que a ella se atribuya el uso de la vivienda familiar; de forma ambigua solicita 'una cantidad superior' a la establecida como contribución paterna a los alimentos de los menores; y, se fije a su favor una compensación económica por razón del trabajo cuya cuantía no concreta ni en su demanda ni en su recurso.

El Sr. Eduardo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que se ha producido vulneración de normas procesales causante de indefensión por haberse admitido el dictamen pericial de la parte demandada cuando no se había anunciado en la contestación a la demanda ni se presentó 5 días antes de la Vista.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que , tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, el artículo 225 de la LEC en consonancia con lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ determina la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión por esa causa. No cualquier infracción de normas procesales es causa de nulidad sino que resulta imprescindible que haya indefensión constituyendo esta última el núcleo de la nulidad de actuaciones pues no basta con la infracción de las normas procesales, cuestión formal, sino que es imprescindible la vulneración del derecho de defensa por parte del Juzgado, cuestión material. La indefensión junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución , de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas).

En el presente caso no se ha producido indefensión a la parte recurrente al admitirse en el acto del juicio por la Juzgadora de 1ª Instancia el informe psicológico presentado por la parte demandada que se ha admitido enprimera instancia de conformidad a lo previsto en el art 752 LEC , aunque no se hubiera anunciado en la contestación a la demanda ni se hubiera aportado 5 días antes de la Vista. La presentación en el acto de la Vista no ha sido sorpresiva por cuanto la Sra. Raimunda fue citada por los psicólogos para que participara en la evaluación familiar, por lo que conocía que se estaba elaborando un informe para el presente pleito; además se anunció por escrito de fecha 27 enero 2015 (f. 406) que presentaría el demandado el repetido informe el día de la Vista; y, en el acto de la Vista compareció el psicólogo clínico Sr. Rogelio , al que la parte recurrente pudo pedir las aclaraciones del informe y en su recurso ha podido hacer las manifestaciones que ha considerado oportunas en defensa de sus intereses, por lo que no puede considerarse que se le ha producido indefensión, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

Tampoco es determinante la ausencia del Ministerio Fiscal en la Comparecencia de medidas provisionales y en el acto de la Vista principal como causa de vulneración de normas procesales pues fue citado en ambas ocasiones por el Juzgado y al oponerse al recurso ha podido hacer las manifestaciones que ha considerado oportunas.

TERCERO.- En cuanto a la oposición de la parte recurrente a la admisión del informe pericial de parte que no se presentó con la demanda ni 5 días antes de la Vista, debe tenerse en cuenta que si bien debía haberse aportado en tiempo oportuno para que la parte actora hubiera tenido cumplido conocimiento de las pruebas y argumentos de la parte demandada en los que basaba sus pretensiones, ante la importancia de la prueba la Juzgadora de 1ª Instancia la admitió de conformidad a lo previsto en el art 752 LEC , posibilidad que en este tipo de procedimientos permite la Ley procesal

También se aduce por la recurrente para alegar la ilicitud de tal prueba, que se opuso a que los psicólogos realizaran tal intervención con los hijos comunes, de manera que la falta de su consentimiento invalida el informe presentado, que ha sido básico para el resultado de la sentencia que ha acordado la custodia compartida de los menores entre ambos progenitores.

A este respecto ya en las Conclusiones del Encuentro de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en cuanto a la valoración de la prueba pericial, Conclusion 15, se dijo que 'La falta de consentimiento de uno de los progenitores para la realización de un informe pericial sobre un menor sometido a potestad no invalida el informe que puede ser valorado y tenido en consideración. La ausencia del consentimiento no determina de forma automática la inadmisión del informe pericial como prueba aunque se considera conveniente que el otro progenitor tenga conocimiento de la realización de la pericia. Si el objeto de evaluación es la guarda y custodia se considera necesaria la evaluación de toda la unidad familiar. Si el Informe no contempla todo el grupo familiar puede considerarse incompleto, pero no debe descartarse en su totalidad.'

En este caso, aunque es cierto que no se evaluó a toda la unidad familiar pues la recurrente no quiso participar en el estudio realizado por los psicólogos clínicos que efectuaron el informe pericial de parte, a pesar de ser invitada a ello, la Juzgadora de primera instancia no ha basado su decisión únicamente en el referido informe sino que lo ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica, art 348 LEC , así como la totalidad de la prueba practicada, en especial los interrogatorios de las partes que vienen a mostrar los beneficios que la custodia compartida reporta a los menores, conclusiones que no se apartan del criterio de los psicólogos sino que aquel informe viene a reforzar el convencimiento de que dicha organización familiar es la que reporta mayor beneficio para los menores, criterio rector en este tipo de procedimientos.

Es cierto que el informe pericial de parte es incompleto por ausencia de la madre y ello debe tenerse en cuenta, pero no por ello debe ser invalidado en su totalidad pues pueden extraerse del mismo conclusiones o valoraciones que objetivamente no serían distintas de haberse elaborado con la intervención de ambos progenitores, y poniéndolo en relación con el resto de pruebas practicadas, en especial el interrogatorio de las partes, nos llevan a concluir que la custodia compartida es beneficiosa para los menores.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, la custodia compartida acordada en la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

El Libro II del Código Civil de Cataluña establece en su artículo 233-11 criterios orientativos a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes. Asi, establece en el artículo 233-11 : a) La aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija; b) Los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento; c) La viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos; d) Los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija.

Tanto el TSJC como el TS en sus respectivas doctrinas han citado como criterio preferente, entre otros, no solo la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor, sino también las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; los horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes elaborados , y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

De todo ello se concluye que el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto, preservando sus intereses, para lo que resulta indispensable un respeto entre las partes y un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

En el caso de autos concurren la mayoría de los criterios referidos por lo que considera esta Sala que el mayor beneficio de los hijos comunes implica en este caso, acordar la custodia compartida tal como se ha acordado en la resolución recurrida.

De las manifestaciones de las partes en sus interrogatorios en el acto de la vista celebrada en primera instancia se constata que si bien existen ciertas fricciones en el trato entre las partes, lo que suele ser habitual en momentos de crisis familiar, los progenitores son capaces de mantener comunicación suficiente en temas relativos a la organización cotidiana de los hijos comunes. Si bien la madre ha sido quien en mayor medida se ha ocupado del cuidado de los hijos durante la convivencia, pues solicitó reducción de jornada para el cuidado de los menores, consta acreditado que el Sr. Eduardo se ha implicado en el cuidado y seguimiento de la evolución escolar y de salud de los hijos comunes. Les ha puesto profesor particular, según reconoció la actora en su interrogatorio y pide citas con los tutores de los niños. Los domicilios de las partes son cercanos entre si y respecto del colegio, y ambas partes cuentan con las abuelas materna y paterna para ayudarles en el cuidado de los niños, siendo la abuela paterna una figura de referencia para los menores, según reconoció la Sra. Raimunda en su interrogatorio. Ambas partes reconocen el vínculo afectivo que une a los niños con ambos progenitores y ambos les preservan del conflicto interparental, primando así los intereses de los menores sobre los suyos propios. Tales manifestaciones de las partes, coinciden básicamente con el contenido del informe de parte, habiendo depuesto como testigo el psicólogo Sr. Rogelio en la Vista, de manera que ambas partes pudieron pedir las aclaraciones que consideraron oportunas, quien manifestó que los niños quieren a ambos progenitores por igual, y existen un vínculo importante entre los niños y ambos padres.

La Sra. Raimunda alegó como motivo determinante para oponerse a la custodia compartida, que los niños vuelven alterados de pasar el fin de semana con el padre, pues se llevan mal con los hijos de la compañera del padre, lo que no puede ser motivo para denegar la custodia compartida de manera que la convivencia con el padre sea frecuente y continuada, lo que les va a producir importantes beneficios en su desarrollo psicoafectivo, debiendo pues, superarse el problema referido de la relación entre los niños, por ambos progenitores de la forma coordinada y lo mas adecuada posible, pues ambos padres deben velar por la tranquilidad que los niños precisan para el disfrute de su relación con ambos progenitores.

Por todo ello y sin mas consideraciones, salvo la de exhortar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, de la forma menos traumática posible en beneficio de sus hijos, finalidad que ambos sin duda persiguen, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida de los menores, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art 233-6 del Código Civil de Cataluña , pues lo único que se consigue con una actitud beligerante, acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad de los menores, tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.

Se desestima pues, la petición de revocación de custodia compartida y consecuentemente, se confirma el reparto del tiempo de los menores con cada uno de los progenitores acordado en la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, cuyo uso solicitaba la actora en su demanda y en su recurso, el Sr. Eduardo ha manifestado en esta alzada que las partes han alcanzado el acuerdo de ponerla a la venta, de manera que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida, manteniendo la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Ariadna , tal como solicitaban ambas partes, hasta su efectiva liquidación, criterio acordado en la sentencia recurrida adecuado a la presente situación familiar.

SEXTO.- La contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes contra la que se alza la parte actora debe aumentarse.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Ariadna percibe por su trabajo la cifra de 415 euros al mes y 66'12 euros como prorrateo de las pagas extras, lo que totalizan 481'12 euros netos por doce pagas al año, según informe de la empresa donde trabaja la actora. Debe pagar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar de 385 euros al mes, por lo que precisa la ayuda de sus familiares; y acredita que recibe alimentos del banco de alimentos de Caritas.

El Sr. Eduardo cobra 1183 euros al mes y cuatro pagas extras de 1.200 euros al año y reconoció en su interrogatorio que hacía algún trabajo de carpintería 'para amigos', lo que justifica los tres o cuatro ingresos anuales de unos 2000 euros que aparecen en los extractos bancarios aportados a las actuaciones. Vive en casa de su madre sin coste alguno, y debe pagar también la mitad de la hipoteca que grava la vivienda, gasto que desaparecerá cuando se venda.

Los hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, van a colegio público con gastos de Ampa, colonias y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 300 euros al mes para ambos hijos, con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SÉPTIMO.- La petición de compensación económica por razón del trabajo que pretende la recurrente debe ser desestimada.

Establece el Art 234-9 CCC que si un conviviente ha trabajado para la casa substancialmente mas que el otro o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

Se requieren pues, los siguientes presupuestos: A) que se haya dado una situación de pareja estable entre las partes, B) que una de las partes haya desarrollado durante la convivencia un trabajo para la casa, o para su pareja, en forma plena o parcial, sin retribución o con retribución insuficiente, C) que en el momento de la extinción de la pareja se constate que se ha producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de una de las partes, configurado como un elemento objetivo, según dicción de la sentencia de fecha 27 junio 2016 del TSJC.

En el caso de autos la parte recurrente pretende hacer una rendición de cuentas de las aportaciones de las partes desde el inicio de la convivencia, pues alega que ella aportó el precio de una vivienda de su exclusiva propiedad al precio de compra de la actual vivienda familiar, pero esa no es la finalidad de la compensación económica por razón de trabajo.

Para el cálculo de la compensación económica por razón del trabajo se ha de acreditar la concurrencia de los dos requisitos referidos: que la Sra. Raimunda se ha dedicado en mayor medida que el Sr. Eduardo al cuidado del hogar y al familia, y así ha sido, pues pidió reducción de jornada laboral para el cuidado del hogar y los hijos y continua con dicho horario reducido, mientras que el Sr. Eduardo continuó con su horario laboral íntegro; y el segundo requisito que no concurre: la diferencia entre los patrimonios de las partes.

Efectivamente, la propuesta de inventario de la parte actora no acredita un mayor patrimonio del demandado.

Alega la actora que el Sr. Eduardo tiene tres vehículos, cuando la furgoneta según reconocen ambas partes, es titularidad del hermano del demandado, prevaleciendo la titularidad formal del bien sobre las alegaciones de la parte actora; el vehículo es de la madre del demandado, según reconoce la propia actora y el Sr. Eduardo solo es titular de una motocicleta, de 125 CC, matriculada en 2010, por tanto de escaso valor y no peritado individualmente por lo que no puede determinar la compensación económica por razón del trabajo pues tal indemnización no va destinada a equilibrar patrimonios.

Tampoco puede atenderse a los importes de las cuentas bancarias pues no constan en autos.

Se desestima pues, este motivo del recurso.

OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Ariadna contra la sentencia dictada en fecha once de febrero de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION002 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al importe de la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos comunes que se fija en trescientos euros (300 euros) mensuales.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.