Sentencia CIVIL Nº 693/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 579/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2901542C20150001174

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 579/2016

Asunto: 600632/2016

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 366/2015

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000

Negociado: 09

Apelante: Gregorio

Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN

Abogado: ANA MARIA ASTORGA AGUILAR

Apelado: Ruth y MINISTERIO FISCAL

Procurador: SANTIAGO SUAREZ DE PUGA Y BERMEJO

Abogado: JULIA SERRANO TRIGUEROS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000 .

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 366/2015

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 579/2016.

SENTENCIA Nº 693/2016

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Carmen María Puente Corral

En la ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 366/2015, procedentes del Juzgado Mixto número Dos de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Gregorio , representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltran y defendido por la Letrada Doña Ana Mª Astorga Aguilar, contra Doña Ruth , representada en el recurso por el Procurador Don Santiago Suárez de puga y Bermejo y defendido por la Letrada Doña Julia Serrano Trigueros, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto número Dos de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2016 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 366/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO:Que conDESESTIMACIÓNde la demanda presentada por D. Gregorio , representado por la Procurador Sr. Antonio Javier Ortiz Mora y defendido por la Letrada Doña Ana María Astorga Aguilar, contra Doña Ruth , representada por el Procurador Sr. Eugenio Joaquin Vida Manzano y defendido por la Letrada Dª. Julia Serrano Trigueros y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal,DEBO ACORDAR Y ACUERDOqueNO procede modificar las medidasfijadas en Sentencia dictada en Procedimiento de Divorcio contencioso nº 600/10, de fecha 22/03/11 , condenando al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo al pronunciamiento que deniega la suspensión temporal de la pensión alimenticia fijada en su día o subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de la hija menor a la cuantía de 90€ mensuales. Denuncia error en la valoración de la prueba al haberse modificado la situación del apelante de tal forma que justifica la suspensión temporal de la pensión de alimentos o bien subsidiariamente, la reducción en la cuantía solicitada en el escrito de demanda y ello por cuanto al dictarse la sentencia de divorcio el señor Gregorio se encontraba cobrando prestaciones de desempleo y esta situación ha empeorado de tal forma que actualmente se encuentra en una situación total de insolvencia, no percibe prestación alguna, ha de soportar los gastos del 50% de la hipoteca y la pensión de alimentos, realizándolo hasta ahora con la ayuda de su padre con el que convive pero que dicha ayuda actualmente es inviable pues su padre ha de mantenerlo a él, por lo que no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos en la cuantía actualizada de 195,94 €. En la actualidad no percibe ningún ingreso y los trabajos en el año 2015 ascendieron a 66 días, siendo trabajos esporádicos, situación se ha producido con posterioridad a la sentencia. Igualmente denuncia error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, mostrando su disconformidad con los razonamientos de la sentencia por mantener la pensión de alimentos en la cuantía actual de 195,94 €, concurriendo los requisitos para la modificación, procediendo la supresión temporal o la reducción ante la absoluta carencia de medios económicos del obligado pues la falta de medios determina otro mínimo vital, el del alimentante absolutamente insolvente, de forma que se debe cesar esta obligación en aplicación del artículo 152.2 del CC . En base a dicha fundamentación se dan los requisitos para suspender temporalmente la pensión de alimentos o para reducirla a la cuantía de 90€ mensuales procediendo la modificación de la medida solicitada al modificarse las condiciones tenidas en cuentas en el momento de la sentencia.

La parte apelada, por el contrario, sostiene que no concurre error en la valoración de la prueba pues la sentencia es concluyente al afirmar queno ha quedado acreditada alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida hace tres años pues el actor sigue ora en paro ora trabajando en lo que le sale buscándose la vida como en el momento del dictado de la sentencia. Estas alegaciones han sido similares en todos los procedimientos que se han tramitado desde que se produjo la crisis matrimonial en el 2010 señalando el señor Gregorio carecer de recursos económicos y no poseer trabajo estable así como la ausencia de otras rentas o prestaciones, llámense desempleo, ayudas o de cualquier otra forma para conseguir, bien la dispensa de las obligaciones para con su hija, bien que el importe a satisfacer sea mucho inferior a lo que la jurisprudencia ha establecido a las denominadas pensiones de subsistencia. Por lo tanto, atendiendo a las resoluciones que resolvieron la procedencia del importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común ( auto de medidas coetáneas número 628/10 dictado el 11 de noviembre de 2010; sentencia de 22 de marzo de 2011 recaída en el procedimiento de divorcio contencioso número 600/10 y la sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial, sección sexta de 3 de diciembre de 2012), es simplemente incierto que las mismas se dictaran al margen de la ahora alegada insuficiencia económica del demandado, por cuanto ésta, desde que se iniciara la crisis matrimonial, ha sido una constante del discurso del actor y en consecuencia, valorada a la hora de dictar la resolución que se pretende modificar en el presente procedimiento. Alega que es totalmente incierto la carencia de recursos económicos pues el actor reconoció, en el acto de la vista, que trabajaba en lo que podía y la vida laboral aportada demuestra que en el curso 2015 ha estado trabajando durante diversos periodos, incluso más que en otros años, reconociendo igualmente que en muchos de los trabajos que realizaba no estaba dado de alta en la Seguridad Social. Igualmente existe coincidencia en la fecha de demanda de empleo de 2/3/15 con la fecha de interposición del procedimiento de modificación de medidas de 28/4/15 sin que el actor diera una respuesta a tal coincidencia que no es otra que argumentar la insuficiencia económica reiteradamente alegada. En cuanto al error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial igualmente no concurre, pues refiere la jurisprudencia ( S TS Sala 1 de 10 de julio de 2015 , 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015 , 18 de marzo de 2016 , entre otras) que ante una supuesta dificultad económica ha de examinarse el caso concreto y 'admitir sólo con carácter muy excepcional con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se abriera acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa del sacrificio del progenitor alimentante'. Además, la situación de la señora Ruth no es mejor que la del actor, obviándose que la misma sufrió un grave accidente laboral el 28 de octubre de 2015 resultando con amputación de la mano y antebrazo izquierdo.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que tal y como ha declarado esta Sala en Sentencia Sentencia: 139/2016 | Recurso: 718/2015 de fecha 02 de marzo de 2016 , siendo ponente Dª MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEOLa prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándolas sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres, que por otra parte como cualquier hecho relevante en derecho corresponde su acreditación a quien la alega a tenor de las reglas de la carga de la prueba . Corresponde pues al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

CUARTO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandante dice haber padecido tras la sentencia de divorcio, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que dictada sentencia de divorcio el 22 de marzo de 2011 en la misma se contempla la extinción el día 12 de marzo de 2011 de la prestación por desempleo, habiendo sido beneficiario desde 14 de julio de 2014 hasta 12 de marzo de 2015 de otro subsidio/prestación por desempleo. Pero es que es más, de la vida laboral que consta en los autos al folio 83 se desprende que en el año 2010 el apelante había trabajado 68 días, no figurando ningún día como trabajado en el 2011; en el 2012 figuran 11 días, en 2013, 14días; en 2014, 89 días y en 2015, 71 días por lo que no se acredita que su situación desde el año 2011 haya empeorado. Por el contrario, la situación de la progenitora custodia ha empeorado sensiblemente hasta el punto de sufrir un accidente el 28 de octubre de 2015 por amputación de antebrazo izquierdo por máquina industrial cuando trabajaba en la empresa de envasados Logifruit Sl, siendo que la progenitora custodia tiene 44 años y un futuro laboral incierto. Las aseveraciones del actor y apelante sobre el empeoramiento de su situación económica respecto a las tenida en cuenta en la fecha del divorcio carecen del oportuno refrendo probatorio, habiendo tenido disponibilidad bastante el interesado para poder acreditar en forma oportuna, precisa y conveniente que esa reducción que dice haber padecido obedeciera a motivos ajenos a su voluntad, lo que no se justifica, partiendo en todo caso de que el recurrente no padece enfermedad que le incapacite para trabajar, encontrándose en edad laboral y aun de ser cierto la escasez de recursos, ello no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad y en concreto a la obligación ineludible y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimiento de su hija en la actualidad menor de edad mientras concurran los presupuestos para ello, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la hija menor por cuantía de 180€, hoy actualizada a la cantidad de 195'94 euros mensuales, es plenamente correcto y acertado, por lo que atendiendo al prevalente interés de la hija, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia ni la suspensión temporal de esta, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestar alimentos sobre la madre, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hija, quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos noventa euros (90 €), muy por debajo del mínimo vital, que el demandado pretendía aportar, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandada, a quien le fue atribuida la guarda y custodia de su hija común, no solo carece de cualificación profesional tal y como declaró la sentencia dictada por esta Sala sino que ha venido a sufrir, por desgracia, recientemente un accidente laboral de tal importancia que ha provocado la amputación de la mano y antebrazo izquierdo, lo que la sitúa con un futuro laboral incierto dependiente en cierta manera de la evolución de la propia lesión, por lo que la Sentencia ha de ser confirmada, rechazando el recurso deducido.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gregorio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado Mixto numero 2 de los de DIRECCION000 de fecha 24 de febrero de 2016, en los autos de Modificación de Medidas N.º 366/15, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.