Sentencia CIVIL Nº 693/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 877/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 693
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Esperanza Pérez Espino
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 690 del año 2016, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 877 del año 2017 , a instancia
de Dª Amparo , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos,
y defendida por el Letrado D. Esteban Barranco-Polaina Calles; contra D. Carlos , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Dolores Chacón Jiménez, y defendido por la Letrada
Dª Francisca Peralta Pérez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 7 de Febrero de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Amparo contra Don Carlos - debidamente asistido del Letrado por Procurador, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO celebrado en Linares el día 14 de julio de 2001 entre Doña Amparo y Don Carlos , con las consecuencias legales de disolución del régimen económico que les uniere SE ACUERDA Atribuir la guarda y custodia de la hijas menores de edad a la madre, resultando la patria potestad compartida.

Se eleva a definitivo el régimen de visitas que se estableció en Auto de medidas provisionales de fecha 23 de febrero de 2015.

Don Carlos ingresará en concepto de alimentos de la hijas menores la cantidad de 50 euros mensuales para cada una, que habrá de abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine.

Esta cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC o índice que lo sustituyere en el futuro. Los gastos extraordinarios al 50% entre los progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.

El pago de la hipoteca del domicilio familiar al 50% entre las partes.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora y el demandado en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentó escrito de oposición por cada parte, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amparo contra D. Carlos , declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en DIRECCION000 el día 14 de Julio de 2001 entre Dª Amparo y D. Carlos , con las consecuencias legales de disolución del régimen económico que les uniere, y acordando: - Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Elevar a definitivo el régimen de visitas que se estableció en auto de medidas provisionales de fecha 23 de Febrero de 2015.

- D. Carlos ingresará en concepto de alimentos de las hijas menores la cantidad de 50 euros mensuales para cada una, que deberá abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine, con los incrementos del IPC; siendo los gastos extraordinarios al 50% entre los progenitores.

- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.

- El pago de la hipoteca del domicilio familiar al 50% entre las partes.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Frente a dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la demandante y el demandado, por los motivos que analizaremos, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida, así como cada uno de aquéllos, que se opuso al recurso del contrario.

Segundo.- Dados los términos y peticiones deducidas en el recurso promovido por D. Carlos , se examinará el mismo con anterioridad.

A) Así, el primer motivo viene referido al pronunciamiento que desestimó la petición de guarda y custodia compartida de las hijas habidas en el matrimonio, alegando falta de motivación, incongruencia e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la misma, a los requisitos necesarios para su establecimiento, así como al carácter no excepcional de la medida.

De igual modo, alega el apelante que la Juzgadora incurre en un evidente error, por cuanto que el reparto del tiempo que las menores permanecen con uno y otro progenitor, a lo que él no se aquietó, viene a ser una custodia compartida a efectos prácticos, con independencia, indica, de la denominación que se le quiera dar en el auto de medidas.

Pues bien, al respecto, ha declarado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de Octubre de 2017 (nº 564/17 ), que 'Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de Junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de Noviembre, rec. 2637/2012 ).La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche'.

Así mismo, en otra sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2017 (nº 579/17 ), se declara que 'La doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta Sala en casación...La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( sentencia 261/2012, de 27 de Abril )... El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencia 257/2013, de 29 de Abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis'.

Sobre la guarda y custodia de los menores, a falta de acuerdo entre los progenitores, ha de ser necesariamente establecido por el Tribunal competente, aplicando el artículo 92 del Código Civil que, resumidamente, establece lo siguiente: - Que el Juez puede acordar la privación de la patria potestad, así como decidir que la misma se ejerza total o parcialmente por uno de los progenitores.

- Que la guarda y custodia compartida se acordará siempre que exista acuerdo entre ambos progenitores (inicial o sobrevenido), o bien, de forma excepcional, a instancia de una de las partes y previo informe del Ministerio Fiscal.

- Que en ningún caso procederá la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por alguno de los delitos relacionados en el apartado 7 del citado artículo, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

- Que antes de pronunciarse sobre la guarda y custodia el juez debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oir a los menores, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.

Como hemos señalado anteriormente, de conformidad con la normativa vigente sobre esta materia, el criterio que debe primar sobre cualquier otro es el supremo interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013 ha interpretado el concepto de 'interés del menor', declarando: 'Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre como custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Y en igual sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 2016 , diciendo que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de Julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2016 sí establece que 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio..., en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

De otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 2009 , estableció que deben tenerse en cuenta criterios para su determinación, como: - la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; - sus aptitudes personales; - los deseos manifestados por los menores competentes; - el número de hijos; - el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; - el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; - los acuerdos adoptados por los progenitores; - la ubicación de sus respectivos domicilios; - los horarios y actividades de ambos; - el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, que es, establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos desestimar el motivo invocado por el apelante por lo siguiente.

Las hijas del matrimonio, Beatriz , nacida el NUM000 de 2001, hoy de casi 16 años de edad, y Elisenda , nacida el NUM001 de 2006, de 11 años, fueron entrevistadas por el Psicólogo Forense de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, D. Alonso , en fechas 6 de Mayo y 8 de Julio de 2015, contando entonces Beatriz con 13 años y Elisenda con 9 años. Ambas manifestaron su preferencia por continuar viviendo con su madre. Y en el apartado de conclusiones y recomendaciones psicosociales (folio 183 del informe), se establecen las siguientes: 'Segunda: Atendiendo a la dinámica familiar pre ruptura caracterizada por una limitada conyugalidad y coparentalidad, así como, a unas relaciones interparentales posruptura conflictivas y negativas entre ambos progenitores, no evidenciándose tras este estudio un mejor pronóstico de las mismas, por lo que no se recomendaría el ejercicio de la guarda y custodia compartida, atendiendo al superior interés de las menores'. 'Cuarta II: Se considera como opción más idónea que la progenitora continúe ostentando la guarda y custodia de ambas menores'. Informe que fue ratificado por el Trabajador Social del I.M.L. D. Héctor , en su informe sociofamiliar obrante al folio 226 de las actuaciones.

En consecuencia, nos encontramos, por un lado, con la propia voluntad o deseo de las menores que, al menos, en el caso de Beatriz , que contaba a la fecha del informe con 13 años de edad, se considera con suficiente criterio a tener en cuenta, manifestando su expreso deseo de seguir viviendo con su madre, y por otro lado, con el resultado del informe del I.M.L., de carácter objetivo e imparcial, que concluyó y recomendó no establecer una guarda y custodia compartida, y ser la madre quien continúe ostentándola respecto de las menores.

Se alega en el recurso por el apelante que el régimen de visitas establecido en el auto de medidas de fecha 23-2-15 es una custodia compartida a efectos prácticos, dado el tiempo que las menores permanecen con uno y otro progenitor.

Sin embargo, carece de razón, por cuando que en ese auto, mantenido en la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, se estableció que D. Carlos podría tener a las menores en su compañía los tres días que tenga libres siguientes a los seis trabajados, desde la salida del colegio si fuera el primero de dichos días lectivo o, en el caso de que sea día no lectivo, desde las diez de la mañana (nueve y media de la mañana en el caso de que la madre tenga dicho día horario de trabajo de mañana), debiendo recoger en este caso a las menores en el domicilio materno y reintegrarlas al domicilio materno a las diez de la noche del último de dichos tres días libres, salvo en el caso de que el último de los tres días libres del actor sea lectivo y se corresponda con una semana en la que la demandada tenga turno de mañana, en cuyo caso el padre deberá reintegrar a sus hijas al domicilio materno a las cuatro de la tarde.

Además, se establece un día lectivo intersemanal o sábados que tenga turno de trabajo de mañana.

Todo ello en base a que el padre tiene el siguiente turno de trabajo, que siempre es de 9 días, distribuidos de la siguiente forma: 3 días libres, 3 días de mañana (de 06:00 a las 14:00 horas), y 3 días de tarde (de 14:00 a 22:00 horas).

Por tanto, el padre tendría a sus hijas, de cada nueve días, tres días, es decir, los que tiene libres de trabajo, más el día intersemanal. Ello no es comparable con el tiempo que tiene la madre a sus hijas, ni consecuentemente puede equipararse ese régimen de visitas con el sistema de guarda y custodia compartida.

Es más, la Sra. Amparo aportó con su recurso un cuadrante en el que se comprueba que en el mes de febrero de 2017 el padre tuvo a sus hijas 10 días y 4 tardes, pernoctando un total de 7 días con él y 21 con la madre; y en el mes de marzo, han pernoctado 25 días con la madre y 5 días con el padre. Todo lo cual determina la falta de razón del apelante, que entiende que todo es cuestión de 'denominación', cuando de las pruebas se deduce que no es comparable la estancia de las menores con el padre que con la madre.

B) En el siguiente se alega un error en la actividad probatoria respecto de la pensión alimenticia, fijada en 50 euros al mes para cada hija (100 euros en total), argumentando al respecto el apelante que él tiene un mayor gasto, por cuanto que las menores, en el domicilio de la madre tienen ya sus necesidades de equipamiento y ajuar cubierto, al contar la vivienda familiar con todos los elementos necesarios y habituales de las menores, mientras que él ha debido adquirir para las mismas desde el mobiliario y ajuar, y otros elementos para la vida cotidiana.

En definitiva, pretende a través de este motivo que se suprima totalmente la pensión alimenticia fijada a favor de las niñas.

Pues bien, en primer lugar hay que tener en cuenta que el régimen de visitas del padre con respecto a sus hijas no es comparable con el sistema de guarda y custodia compartida, lo que ya determina que no pueda quedar exento del pago de la pensión alimenticia, ya que constituye ello una obligación prevista en el art. 93 del Código Civil ; y en tal caso, debe prestar los alimentos y sufragar así los gastos de carácter ordinario, obligación de la que sólo se eximiría si se hubiera adoptado la guarda y custodia compartida y los ingresos del padre y la madre fueran similares, existiendo en ese supuesto una especie de compensación en el mantenimiento de las menores, lo que aquí no ocurre. Y en segundo lugar, no pueden invocarse gastos para el acondicionamiento de la vivienda y adecuar los elementos necesarios para las menores, ya que, en cualquier caso, tales gastos no pueden equipararse con los alimentos, además de que aquéllos serían únicos, sufragados de una sóla vez, al contrario de éstos, que son periódicos y ordinarios.

En definitiva, el motivo no puede ser acogido.

C) En el siguiente insiste el apelante en que la Sra. Amparo contribuya al pago de 150 euros mensuales, en concepto de sostenimiento de la vivienda que él se ha visto obligado a alquilar, dado que la madre y las menores se han quedado en el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, generándole, indica, ese arrendamiento un desequilibrio importante al pagar unos 330 euros al mes.

Al respecto hay que tener en cuenta que de ser cierto ese desequilibrio, quedaría compensado con lo que cada uno percibe por su trabajo. En cualquier caso, esta cuestión quedará resuelta con mayor amplitud al examinar el recurso de apelación de la Sra. Amparo , que versa sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

D) Alega también el apelante la vulneración del art. 96.3 del Código Civil , en cuanto a la atribución de la vivienda sin límite temporal, vulnerándose, indica, la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de dicho precepto.

Efectivamente, tal cuestión no fue planteada en la instancia, y por tanto, tampoco fue resuelta.

No obstante, hay que tener en cuenta que la atribución de la vivienda fue a la madre y a las menores, por ser el interés más digno de protección y con base en el art. 96 del Código Civil , declarándose en la sentencia apelada que el uso y disfrute de la vivienda familiar se hacía al tener la madre la guarda y custodia de las menores.

En consecuencia, no procede establecer límite temporal alguno en cuanto a ese uso y disfrute de la vivienda, al tratarse de menores que conviven con la madre.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación promovido por el demandado D. Carlos debe ser en su totalidad desestimado, no dando lugar a ninguna de las peticiones deducidas en el mismo y aquí examinadas.

Tercero.- La actora también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, refiriéndose el mismo, como cuestión única, a la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor de las dos hijas menores, cuya cuantía de 50 euros mensuales para cada una de ellas (100 euros en total), no comparte.

Pues bien, en el auto de medidas previas de fecha 23-2-15 se fijó esa pensión de alimentos en 180 euros mensuales para cada hija.

Y en el recurso interesa la apelante que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales para cada hija (500 euros en total), como solicitó en su escrito de demanda, o bien 180 euros para cada una (360 euros en total), como se declaró en el referido auto de medidas.

Los salarios o nóminas del demandado y de la demandante no son fijos mensualmente, variando su cuantía; si bien por la Sra. Amparo se manifiesta en el recurso que su nómina en la mayoría de los meses no llega a 950 euros (en otros será que sí), y la del Sr. Carlos asciende a unos 1400 euros mensuales.

Aceptando las cantidades que al respecto se establecen en la sentencia de instancia, percibiendo ella aproximadamente 1000 euros al mes y él, también aproximadamente unos 1400 euros al mes, de acuerdo con las bases establecidas por el Consejo General del Poder Judicial en cuanto a las pensiones alimenticias, tratándose aquí de dos hijas, residiendo la familia en la Ciudad de DIRECCION000 , y teniendo en cuenta también el importe por alquiler de vivienda a sufragar por el Sr. Carlos (unos 300 euros al mes), resulta una cantidad total de 360 euros mensuales, esto es, 180 euros para cada hija, que es lo que se estableció en su día en el auto de medidas.

Y respecto del gasto mensual que alega la apelante que efectúa por importe de 100 euros en concepto de clases de apoyo de su hija Elisenda , ello tiene carácter de gasto extraordinario, respecto del que aquí no procede efectuar pronunciamiento alguno.

Por todo ello, se estima en parte el recurso de apelación promovido por la demandante y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia, en el único particular de la pensión alimenticia de las hijas menores, que aquí se establece en la cantidad de 180 euros mensuales para cada una de ellas (en total, 360 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada por ambos recursos.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, Sr. Carlos , para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante, Sra. Amparo , de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Atribuir la guarda y custodia de la hijas menores de edad a la madre, resultando la patria potestad compartida.

Se eleva a definitivo el régimen de visitas que se estableció en Auto de medidas provisionales de fecha 23 de febrero de 2015.

Don Carlos ingresará en concepto de alimentos de la hijas menores la cantidad de 50 euros mensuales para cada una, que habrá de abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine.

Esta cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC o índice que lo sustituyere en el futuro. Los gastos extraordinarios al 50% entre los progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.

El pago de la hipoteca del domicilio familiar al 50% entre las partes.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora y el demandado en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus recursos.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentó escrito de oposición por cada parte, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amparo contra D. Carlos , declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en DIRECCION000 el día 14 de Julio de 2001 entre Dª Amparo y D. Carlos , con las consecuencias legales de disolución del régimen económico que les uniere, y acordando: - Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

- Elevar a definitivo el régimen de visitas que se estableció en auto de medidas provisionales de fecha 23 de Febrero de 2015.

- D. Carlos ingresará en concepto de alimentos de las hijas menores la cantidad de 50 euros mensuales para cada una, que deberá abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine, con los incrementos del IPC; siendo los gastos extraordinarios al 50% entre los progenitores.

- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.

- El pago de la hipoteca del domicilio familiar al 50% entre las partes.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Frente a dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la demandante y el demandado, por los motivos que analizaremos, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida, así como cada uno de aquéllos, que se opuso al recurso del contrario.

Segundo.- Dados los términos y peticiones deducidas en el recurso promovido por D. Carlos , se examinará el mismo con anterioridad.

A) Así, el primer motivo viene referido al pronunciamiento que desestimó la petición de guarda y custodia compartida de las hijas habidas en el matrimonio, alegando falta de motivación, incongruencia e infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la misma, a los requisitos necesarios para su establecimiento, así como al carácter no excepcional de la medida.

De igual modo, alega el apelante que la Juzgadora incurre en un evidente error, por cuanto que el reparto del tiempo que las menores permanecen con uno y otro progenitor, a lo que él no se aquietó, viene a ser una custodia compartida a efectos prácticos, con independencia, indica, de la denominación que se le quiera dar en el auto de medidas.

Pues bien, al respecto, ha declarado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de Octubre de 2017 (nº 564/17 ), que 'Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de Junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de Noviembre, rec. 2637/2012 ).La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche'.

Así mismo, en otra sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2017 (nº 579/17 ), se declara que 'La doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta Sala en casación...La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( sentencia 261/2012, de 27 de Abril )... El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencia 257/2013, de 29 de Abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis'.

Sobre la guarda y custodia de los menores, a falta de acuerdo entre los progenitores, ha de ser necesariamente establecido por el Tribunal competente, aplicando el artículo 92 del Código Civil que, resumidamente, establece lo siguiente: - Que el Juez puede acordar la privación de la patria potestad, así como decidir que la misma se ejerza total o parcialmente por uno de los progenitores.

- Que la guarda y custodia compartida se acordará siempre que exista acuerdo entre ambos progenitores (inicial o sobrevenido), o bien, de forma excepcional, a instancia de una de las partes y previo informe del Ministerio Fiscal.

- Que en ningún caso procederá la guarda conjunta cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por alguno de los delitos relacionados en el apartado 7 del citado artículo, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

- Que antes de pronunciarse sobre la guarda y custodia el juez debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oir a los menores, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.

Como hemos señalado anteriormente, de conformidad con la normativa vigente sobre esta materia, el criterio que debe primar sobre cualquier otro es el supremo interés del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2013 ha interpretado el concepto de 'interés del menor', declarando: 'Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre como custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

Y en igual sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Septiembre de 2016 , diciendo que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de Julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, define ni determina ese interés.

Aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2016 sí establece que 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio..., en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

De otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 2009 , estableció que deben tenerse en cuenta criterios para su determinación, como: - la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; - sus aptitudes personales; - los deseos manifestados por los menores competentes; - el número de hijos; - el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; - el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; - los acuerdos adoptados por los progenitores; - la ubicación de sus respectivos domicilios; - los horarios y actividades de ambos; - el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, que es, establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos desestimar el motivo invocado por el apelante por lo siguiente.

Las hijas del matrimonio, Beatriz , nacida el NUM000 de 2001, hoy de casi 16 años de edad, y Elisenda , nacida el NUM001 de 2006, de 11 años, fueron entrevistadas por el Psicólogo Forense de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, D. Alonso , en fechas 6 de Mayo y 8 de Julio de 2015, contando entonces Beatriz con 13 años y Elisenda con 9 años. Ambas manifestaron su preferencia por continuar viviendo con su madre. Y en el apartado de conclusiones y recomendaciones psicosociales (folio 183 del informe), se establecen las siguientes: 'Segunda: Atendiendo a la dinámica familiar pre ruptura caracterizada por una limitada conyugalidad y coparentalidad, así como, a unas relaciones interparentales posruptura conflictivas y negativas entre ambos progenitores, no evidenciándose tras este estudio un mejor pronóstico de las mismas, por lo que no se recomendaría el ejercicio de la guarda y custodia compartida, atendiendo al superior interés de las menores'. 'Cuarta II: Se considera como opción más idónea que la progenitora continúe ostentando la guarda y custodia de ambas menores'. Informe que fue ratificado por el Trabajador Social del I.M.L. D. Héctor , en su informe sociofamiliar obrante al folio 226 de las actuaciones.

En consecuencia, nos encontramos, por un lado, con la propia voluntad o deseo de las menores que, al menos, en el caso de Beatriz , que contaba a la fecha del informe con 13 años de edad, se considera con suficiente criterio a tener en cuenta, manifestando su expreso deseo de seguir viviendo con su madre, y por otro lado, con el resultado del informe del I.M.L., de carácter objetivo e imparcial, que concluyó y recomendó no establecer una guarda y custodia compartida, y ser la madre quien continúe ostentándola respecto de las menores.

Se alega en el recurso por el apelante que el régimen de visitas establecido en el auto de medidas de fecha 23-2-15 es una custodia compartida a efectos prácticos, dado el tiempo que las menores permanecen con uno y otro progenitor.

Sin embargo, carece de razón, por cuando que en ese auto, mantenido en la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, se estableció que D. Carlos podría tener a las menores en su compañía los tres días que tenga libres siguientes a los seis trabajados, desde la salida del colegio si fuera el primero de dichos días lectivo o, en el caso de que sea día no lectivo, desde las diez de la mañana (nueve y media de la mañana en el caso de que la madre tenga dicho día horario de trabajo de mañana), debiendo recoger en este caso a las menores en el domicilio materno y reintegrarlas al domicilio materno a las diez de la noche del último de dichos tres días libres, salvo en el caso de que el último de los tres días libres del actor sea lectivo y se corresponda con una semana en la que la demandada tenga turno de mañana, en cuyo caso el padre deberá reintegrar a sus hijas al domicilio materno a las cuatro de la tarde.

Además, se establece un día lectivo intersemanal o sábados que tenga turno de trabajo de mañana.

Todo ello en base a que el padre tiene el siguiente turno de trabajo, que siempre es de 9 días, distribuidos de la siguiente forma: 3 días libres, 3 días de mañana (de 06:00 a las 14:00 horas), y 3 días de tarde (de 14:00 a 22:00 horas).

Por tanto, el padre tendría a sus hijas, de cada nueve días, tres días, es decir, los que tiene libres de trabajo, más el día intersemanal. Ello no es comparable con el tiempo que tiene la madre a sus hijas, ni consecuentemente puede equipararse ese régimen de visitas con el sistema de guarda y custodia compartida.

Es más, la Sra. Amparo aportó con su recurso un cuadrante en el que se comprueba que en el mes de febrero de 2017 el padre tuvo a sus hijas 10 días y 4 tardes, pernoctando un total de 7 días con él y 21 con la madre; y en el mes de marzo, han pernoctado 25 días con la madre y 5 días con el padre. Todo lo cual determina la falta de razón del apelante, que entiende que todo es cuestión de 'denominación', cuando de las pruebas se deduce que no es comparable la estancia de las menores con el padre que con la madre.

B) En el siguiente se alega un error en la actividad probatoria respecto de la pensión alimenticia, fijada en 50 euros al mes para cada hija (100 euros en total), argumentando al respecto el apelante que él tiene un mayor gasto, por cuanto que las menores, en el domicilio de la madre tienen ya sus necesidades de equipamiento y ajuar cubierto, al contar la vivienda familiar con todos los elementos necesarios y habituales de las menores, mientras que él ha debido adquirir para las mismas desde el mobiliario y ajuar, y otros elementos para la vida cotidiana.

En definitiva, pretende a través de este motivo que se suprima totalmente la pensión alimenticia fijada a favor de las niñas.

Pues bien, en primer lugar hay que tener en cuenta que el régimen de visitas del padre con respecto a sus hijas no es comparable con el sistema de guarda y custodia compartida, lo que ya determina que no pueda quedar exento del pago de la pensión alimenticia, ya que constituye ello una obligación prevista en el art. 93 del Código Civil ; y en tal caso, debe prestar los alimentos y sufragar así los gastos de carácter ordinario, obligación de la que sólo se eximiría si se hubiera adoptado la guarda y custodia compartida y los ingresos del padre y la madre fueran similares, existiendo en ese supuesto una especie de compensación en el mantenimiento de las menores, lo que aquí no ocurre. Y en segundo lugar, no pueden invocarse gastos para el acondicionamiento de la vivienda y adecuar los elementos necesarios para las menores, ya que, en cualquier caso, tales gastos no pueden equipararse con los alimentos, además de que aquéllos serían únicos, sufragados de una sóla vez, al contrario de éstos, que son periódicos y ordinarios.

En definitiva, el motivo no puede ser acogido.

C) En el siguiente insiste el apelante en que la Sra. Amparo contribuya al pago de 150 euros mensuales, en concepto de sostenimiento de la vivienda que él se ha visto obligado a alquilar, dado que la madre y las menores se han quedado en el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, generándole, indica, ese arrendamiento un desequilibrio importante al pagar unos 330 euros al mes.

Al respecto hay que tener en cuenta que de ser cierto ese desequilibrio, quedaría compensado con lo que cada uno percibe por su trabajo. En cualquier caso, esta cuestión quedará resuelta con mayor amplitud al examinar el recurso de apelación de la Sra. Amparo , que versa sobre la cuantía de la pensión alimenticia.

D) Alega también el apelante la vulneración del art. 96.3 del Código Civil , en cuanto a la atribución de la vivienda sin límite temporal, vulnerándose, indica, la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación de dicho precepto.

Efectivamente, tal cuestión no fue planteada en la instancia, y por tanto, tampoco fue resuelta.

No obstante, hay que tener en cuenta que la atribución de la vivienda fue a la madre y a las menores, por ser el interés más digno de protección y con base en el art. 96 del Código Civil , declarándose en la sentencia apelada que el uso y disfrute de la vivienda familiar se hacía al tener la madre la guarda y custodia de las menores.

En consecuencia, no procede establecer límite temporal alguno en cuanto a ese uso y disfrute de la vivienda, al tratarse de menores que conviven con la madre.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación promovido por el demandado D. Carlos debe ser en su totalidad desestimado, no dando lugar a ninguna de las peticiones deducidas en el mismo y aquí examinadas.

Tercero.- La actora también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, refiriéndose el mismo, como cuestión única, a la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor de las dos hijas menores, cuya cuantía de 50 euros mensuales para cada una de ellas (100 euros en total), no comparte.

Pues bien, en el auto de medidas previas de fecha 23-2-15 se fijó esa pensión de alimentos en 180 euros mensuales para cada hija.

Y en el recurso interesa la apelante que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales para cada hija (500 euros en total), como solicitó en su escrito de demanda, o bien 180 euros para cada una (360 euros en total), como se declaró en el referido auto de medidas.

Los salarios o nóminas del demandado y de la demandante no son fijos mensualmente, variando su cuantía; si bien por la Sra. Amparo se manifiesta en el recurso que su nómina en la mayoría de los meses no llega a 950 euros (en otros será que sí), y la del Sr. Carlos asciende a unos 1400 euros mensuales.

Aceptando las cantidades que al respecto se establecen en la sentencia de instancia, percibiendo ella aproximadamente 1000 euros al mes y él, también aproximadamente unos 1400 euros al mes, de acuerdo con las bases establecidas por el Consejo General del Poder Judicial en cuanto a las pensiones alimenticias, tratándose aquí de dos hijas, residiendo la familia en la Ciudad de DIRECCION000 , y teniendo en cuenta también el importe por alquiler de vivienda a sufragar por el Sr. Carlos (unos 300 euros al mes), resulta una cantidad total de 360 euros mensuales, esto es, 180 euros para cada hija, que es lo que se estableció en su día en el auto de medidas.

Y respecto del gasto mensual que alega la apelante que efectúa por importe de 100 euros en concepto de clases de apoyo de su hija Elisenda , ello tiene carácter de gasto extraordinario, respecto del que aquí no procede efectuar pronunciamiento alguno.

Por todo ello, se estima en parte el recurso de apelación promovido por la demandante y se revoca con igual carácter la sentencia de instancia, en el único particular de la pensión alimenticia de las hijas menores, que aquí se establece en la cantidad de 180 euros mensuales para cada una de ellas (en total, 360 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada por ambos recursos.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, Sr. Carlos , para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante, Sra. Amparo , de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amparo , y desestimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 7 de Febrero de 2017, en autos de Juicio de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 690 del año 2014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único particular de la pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de las dos hijas del matrimonio, que aquí se establece en la cantidad de 180 euros para cada una de ellas (360 euros en total), manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

No se efectúa declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada por ambos recursos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante Sra. Amparo .

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto al apelante Sr. Carlos .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0877 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.