Sentencia CIVIL Nº 693/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 407/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MÁLAGA.
JUICIO MODIFICACION MEDIDAS NÚMERO 1628/13.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 407/15.
S E N T E N C I A Nº 693/17
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 12 de julio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº1628/13 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 6 DE MÁLAGA seguidos a instancia de Don Norberto representado en el recurso por la Procuradora
Doña María del Carmen Martínez Torres y defendido por la Letrada Doña Isabel María García Olmo, contra
Doña Clara , representada en el recurso por la Procuradora Doña Angelica Martos Alfaro y defendida
por la Letrada Doña Silvia Luque Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº6 de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº1628/13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Norberto contra Dª Clara , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora.' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 11 de Mayo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) el 15 de Febrero de 2010 se dicta sentencia de divorcio en la que se aprueba convenio regulador previo de las partes en el que se establece pensión alimenticia a cargo de D. Norberto de 300 € mensuales a favor de la única hija del matrimonio Melisa , de 28 años de edad que padece enfermedades mentales por las que fue declarada incapaz en sentencia dictada en 2004, con una discapacidad reconocida por la Administración del 85%; B) el 11 de Diciembre de 2013 , D. Norberto interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita la extinción de la referida pensión alimenticia a favor de la hija o, subsidiariamente, reducirla a 50 € mensuales, pretensión que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando el divorcio por las siguientes razones: (i) la hija percibe una pensión de invalidez no contributiva que en 2009 ascendía a 504 € mensuales, dos pagas extras y una ayuda de 102#6 € anuales, y entonces la hija vivía con la madre y asistía de Lunes a Viernes a la unidad de estancia diurna La Milagrosa de Aspromanis que por ello cobraba el 25% de los ingresos líquidos de la hija; (ii) el 24 de mayo de 2010 la hija es ingresada de forma permanente en la Residencia de Gravemente Afectados La Milagrosa, existente en virtud de concierto entre Aspromanis y la Administración, cobrando por ello el 75% de los ingresos líquidos de la hija que vienen a suponer 410#51 € mensuales, quedándole a la hija para sus gastos unos 192 € mensuales (sobrante de la pensión, dos pagas extras y la ayuda de 102 € anuales); C) la demandada se opone a la pretensión actora alegando que, siendo de siempre la pensión que percibe la hija de 552#6 € mensuales, al tiempo del divorcio los gastos para la incapaz suponían un 40% de sus ingresos y actualmente lo son de 75% para pago a la Residencia, pero ello no ha supuesto una disminución de los gastos de la hija ya que la misma pasa en el domicilio de la madre cuatro días completos de la semana por necesidad afectiva de la incapaz, por lo que los gastos de la hija han aumentado, al deber la madre también proporcionarle la ropa, calzado y demás que no cubre el centro, sin que la demandada ejerza actividad alguna laboral, acompañándose contrato de incorporación a la residencia celebrado entre la demandada y Aspromanis el 3 de Junio de 2010 (f. 81) en el que consta que el centro asume, entre otras, la obligación de alojamiento, higiene correcta, manutención, aseo e higiene personales, lavado de ropa y la realización de todas aquellas actividades que la hija no puede realizar por sí misma, obligándose la demandada, entre otras, a proporcionar la ropa y objetos personales que requiera el mejor cuidado de la persona atendida, así como a mantener el máximo contacto con la misma; D) la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el hecho de que la hija esté en régimen de internado desde 2010 no implica un pronunciamiento extintivo de la pensión a cargo del padre por cuanto la hija continua teniendo gastos de ropa, medicamentos y ocio, y la madre continúa siendo el único progenitor encargado del cuidado y atención de la hija debiéndose mantener la pensión a cargo del otro a fin de que la madre pueda cumplir esa función con dignidad, máxime cuando el importe de la pensión es proporcional a la capacidad económica del demandante; E) frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante solicitando la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso, alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

La STS 325/2012, de 30 de mayo de 2012 sienta como doctrina jurisprudencial que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección, acudiéndose así como elemento interpretativo, a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Posteriormente, la STS 372/2014 de 7 de julio de 2014 establece como doctrina jurisprudencial (reiterada en la de 430/2015 de 17 julio) la siguiente: 'la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.' En esta misma línea, la STS 547/2014 de 10 octubre , respecto de la pensión no contributiva que puedan percibir los discapaces, afirma que ha de ponderarse la finalidad de esa pensión, pues la citada Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada, de forma que la pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir a una 'extinción' de la pensión por tener el alimentista 'ingresos propios'.



TERCERO.- Tomando en consideración esta doctrina para la resolución del caso enjuiciado, no es un hecho controvertido que después del divorcio, y por recomendación médica, se acuerda que la hija sea ingresada (incorporada) a una residencia con carácter permanente en la que va a vivir a partir de entonces, en consecuencia, si la pensión alimenticia a cargo del padre se estableció con la finalidad de que estuvieran cubiertas las necesidades de la hija incapaz mientras vivía en compañía y a cargo de la madre, constituye una alteración sustancial de las circunstancias el hecho de que la hija deje de vivir en el domicilio materno y pase hacerlo en una residencia que cubre todas esas necesidades haciendo suyo el 75% de la pensión que percibe por invalidez, cesando para la madre los gastos que antes se devengaban por la hija cuando vivía en su compañía y que cubría, al menos en parte, con la pensión alimenticia que abonaba el padre mensualmente.

En la prueba de interrogatorio de la demandada se afirma que, al tiempo del divorcio, cuando la hija asistía a la unidad diurna, se pagaba un 25% de los ingresos líquidos de la hija (coincidiendo así con lo que se afirma en la demanda) y que el sistema residencial ha subido ese porcentaje a un 75%, en consecuencia, conforme a los cálculos acreditados en las actuaciones, en el régimen residencial, la hija conserva unos ingresos de unos 192 € mensuales en doce mensualidades (computando el sobrante mensual, las dos pagas extras anuales y la ayuda de 102 € anual), cantidad que se considera suficiente para cubrir las necesidades de la hija de ropa, calzado, seguro privado (55 € mes) higiene y ocio, únicas necesidades que relaciona la madre en dicha prueba de interrogatorio, pues las necesidades mas básicas de alojamiento, manutención y cuidados de la persona quedan cubiertos por la Residencia. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la estimación de la demanda extinguiendo la pensión alimenticia fijada en su día a cargo del padre y a favor de la hija, al resultar ésta independiente económicamente a sus progenitores dados la cantidad que recibe como pensión y el coste de la residencia donde está ingresada, extinción que no alcanza a la obligación de ambos progenitores de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios que puedan surgir en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta en el sentido de que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada. La alegación de la demandada referida a que la hija mantiene la convivencia en su domicilio cuatro días a la semana carece de prueba alguna, incluso en el referido interrogatorio de la demandada se contesta con evasivas a esa concreta cuestión, y la carga de la prueba sobre ese hecho corresponde a la demandada al no haber sido hecho controvertido la incorporación de la hija a la residencia (con la detracción del 75% de sus ingresos), y que ello conlleva la no convivencia con la madre.



CUARTO.- Según lo establecido en el artículo 394.2 LEC , al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Carmen Martínez Torres en nombre y representación de D. Norberto , con revocación de la sentencia dictada el 22 de Septiembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1628/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Dª Clara , acordando declarar extinguida la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Melisa y a cargo del demandante en sentencia de divorcio dictada el 15 de Febrero de 2010, manteniendo la obligación de ambos progenitores de abonar al 50 % de los gastos extraordinarios de la hija, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.