Sentencia CIVIL Nº 693/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 495/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000693/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (PONENTE)
Magistrados:
Sr. D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED
Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a veinticuatro de octubre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000419/2015 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000495/2018
, en los que aparece como parte apelante , CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CREDITO - BANTIERRA, representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA IVANA DEHESA IBARRA;
y asistido por el Letrado JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN; y aparece como parte apelada (dte.) , Ezequias
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA JUSTE PUYO y asistido por la Letrada Dº
ALBERTO ISMAEL SANJUAN BERMEJO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR
OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 1/2018de fecha 9 de enero del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ezequias contra CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, BANTIERRA debo declarar nulidad por abusividad de la cláusula que establece la limitación al tipo mínimo aplicable (suelo) al contrato préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, teniéndose por no incorporada al mismo, y se condena a la demandada, previo recálculo de cuotas, a restituir a la parte actora la totalidad de las cantidades cobradas en aplicación de aquélla, mas intereses legales correspondientes, que serán calculadas en ejecución de Sentencia en caso de que no exista cumplimiento voluntario de la presente resolución. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO - BANTIERRA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida,
PRIMERO.- El demandante firmó préstamo hipotecario el 29-3-2007 con la demandada y en su pretensión solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo y se condene a la devolución de lo indebidamente cobrado en su aplicación.



SEGUNDO.- Se opuso la demandada alegando prejudicialidad o litispendencia. Y en cuanto al fondo su no condición de consumidor. En todo caso se prestó la información necesaria y la negociación pertinente.

La escritura señala (pag. 7) que la finalidad es la reunificación de deudas .



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda Recurre la demandada. Infracción de los arts. 410 y 421 LEC (litispendencia) relativo al Auto de 26 de julio 2017 que levantaba la suspensión por no ser incompatible este proceso con el del Juzgado mercantil núm. 11 de Madrid , aunque dicha resolución citaba como causa del levantamiento la S.T.J.U.E. 21-12-2016, que nada tiene que ver con aquélla.

Insiste en que el prestatario no era consumidor.



CUARTO.- Respecto a la primera cuestión el desistimiento por la parte actora de la demanda colectiva prestada ante el juzgado de Madrid, supone el agotamiento de dicha causa civil y, por ende, la posibilidad de accionar individualmente.

Las Ss. 252/18 de 27-3 y 169/18, 26-2 reiteran la compatibilidad entre acciones individuales y colectivas.

La S.T.J.U.E. 14-4-2016 (autos acumulados C-381/14 y C-385/14 ) abordó la cuestión 'declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13' La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula , extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas'.

Más aún cuando el actor al desistir no ejerció la acción colectiva.

Por lo que, aunque con otro fundamento procede confirmar lo decidido al respecto en el juzgado.

A mayor abundamiento, no consta recurso alguno frente a dicho Auto de 26-julio-2017 . Cuando menos el de reposición art. Art. 451 LEC .



QUINTO.- Consumidor o empresario.- El criterio reiterado por la Directiva 93/13, la L.G.C. y U. (R.D.leg 1/2007, art. 3 ) y la jurisprudencia que la interpreta es el de actuación en el ámbito propio o ajeno a su actividad comercial, profesional o empresarial. Por tanto, en sentido negativo, el concepto de empresa como opuesta a destinatario final, doméstico o personal; por tanto, adquisición para incorporarlo a un proceso de producción que se destinará a un tercero.

La reciente S.T.J.U.E. 17-5-2018 (c-147/16 Korel de Grote VS. Hogeschool) no habla de empresario, sino de profesional ( art. 2 Directiva 93/13 ). Y éste es el que actúa dentro del marco de su actividad profesional ; mientras que el consumidor lo hace con un propósito ajeno a su actividad profesional .



SEXTO.- En los supuestos de préstamo con función mixta , para consumo propio y para fines empresariales, la jurisprudencia del T.J.U.E. (caso pradigmático C. Grüber, sentencia de 20-1-2005, C-464/2001 ) considera que sólo cuando el contenido del negocio tenga carácter residual el trato será como consumidor.

La S.T.S. 224/2017, de 5-4 . matiza aquella sentencia y habla de finalidad predominante . No sólo refiriéndose a un criterio cuantitativo, sino atendiendo a la globalidad de las circunstancias.

SEPTIMO.- En el caso que nos ocupa, es cierto que la escritura de hipoteca habla de 'refinanciación de deudas'. Pero ello no necesariamente ha de ser por motivos profesionales. La explicación del actor resulta congruente con la del director de la sucursal de Bantierra.

El demandante, trabajador autónomo, sin local ni empleados, tenía un préstamo hipotecario con la Caixa para la compra de la vivienda, de fecha 2005. Como Bantierra le daba mejor financiación, contrató con ésta el cambio de acreedor hipotecario.

Como señala el prestatario y admite el testigo, Sr. Debora , lo principal fue la deuda hipotecaria. Algo más para cubrir algún déficit de tarjetas, al parecer, por impagos de algún cliente (el actor era autónomo de la construcción, ponía yeso y tabiquería). NO hay más datos al respecto. Tampoco el doc. 3 'propuesta de préstamo', lleva a distinta conclusión.

Por lo tanto, el trato ha de ser de consumidor.

OCTAVO.- Como consumidor habrá de aplicársele los criterios que recoge la S.T.s. 9-5-2013 .

Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S. 9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .

Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª) Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor' NOVENO.- - A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico en cuestión.

Así lo expone el Alto Tribunal: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'.

DÉCIMO- Como con expresión gráfica recoge la S.A.P. Barcelona, secc. 15, de 2-7-2015 , 'Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo'.

Y añade: 'En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado'.

UNDÉCIMO.- No existen simulaciones ni ejemplos escritos. Únicamente la declaración del empleado bancario que afirma que se lo expuso y que lo entendió.

Mas, esto no cubre los requisitos mínimos que exige la jurisprudencia que interpreta los derechos de los consumidores.

Si bien la cláusula en su contenido gramatical es clara. Sin embargo, no se puede considerar que supere el control de transparencia cualificado o de 'Comprensibilidad real'.

Si se pacta un tipo variable, que en marzo de 2007 era del 4,077%, (euribor a 1 año), que sumándole el diferencial nos sitúa en un 4,677%; prácticamente igual que el fijo inicial (4,60) y, a renglón seguido se fija un mínimo del 4% y un máximo del 15%, ha de darse a entender al consumidor que, en realidad, el tipo era fijo a la baja y sólo podía variar al alza.

Por lo que, en una negociación leal y equilibrada entre prestamista oferente y prestatario adherente, éste no hubiera aceptado esa condición general.

Que en 2009 hubiera negociado la bajada del interés mínimo en 75 centésimas (3,25%) no significa que hubiera recibido la adecuada información precontractual , que es la que hay que examinar.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de BANTIERRA (CAJA RURAL DE ARAGON, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO) debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.